In de wet is niet nader uitgewerkt wat verstaan moet worden onder een redelijk voorschrift dat een zieke werknemer in het kader van zijn re-integratie moet opvolgen. Dit is belangrijk aangezien een arbeidsongeschikte werknemer die ten onrechte een hem door of namens de werkgever opgelegd redelijk voorschrift niet opvolgt, het risico loopt dat zijn werkgever zijn loon kan stopzetten.

Stopzetten of opschorten van loon?

De werkgever kan bij een arbeidsongeschikte medewerker twee soorten loonmaatregelen treffen. In de praktijk worden hiervoor de volgende termen gebruikt: het opschorten van de doorbetaling van het loon, kort gezegd het opschorten van het loon, en het stopzetten van het loon:

• Het opschorten van het loon is op grond van artikel 7:629 lid 6 BW mogelijk wanneer een arbeidsongeschikte medewerker de werkgever (de bedrijfsarts) niet in staat stelt om te bepalen óf hij arbeidsongeschikt is en daarmee de werkgever ook niet in staat stelt om  vast te stellen of de medewerker recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte.  Let op: een medewerker kan ziek zijn oftewel (medische) klachten hebben, maar hoeft daardoor nog niet arbeidsongeschikt te zijn. Het gaat er dus om of hij door zijn klachten wel of niet zijn, zoals dat heet, bedongen arbeid kan verrichten.
• Het stopzetten van het loon is mogelijk wanneer zich één of meer van de zes situaties voordoet die in artikel 7:629 lid 3 BW zijn genoemd. Het meest voorkomend is de situatie dat een arbeidsongeschikte medewerker -van wie al is bepaald dat hij ziek is, niet of niet geheel kan werken en recht heeft op loon- op een gegeven moment niet of onvoldoende meewerkt aan -kort gezegd- zijn re-integratie.

Beide maatregelen hebben gemeenschappelijk dat het loon op een gegeven moment niet meer wordt betaald. Bij opschorting gaat het er echter om dat het loon met terugwerkende kracht weer wordt betaald wanneer de medewerker meewerkt. Bij stopzetting van loon gaat het erom dat de medewerker weer recht heeft op loon vanaf het moment dat de grond voor stopzetting niet meer bestaat. In de praktijk is dit vaak het moment dat de medewerker gaat meewerken aan zijn re-integratie. Op het loon over de periode dat de medewerker geen loon heeft gehad, heeft hij dan echter geen recht.

De stopzettingsgrond van het niet meewerken aan redelijke voorschriften ter bevordering van de re-integratie

In artikel 7:629 lid 3 onder d BW is de volgende stopzettingsgrond opgenomen:

De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht [= doorbetaling van 70% van het loon] niet:

d. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten;

De vraag is nu wat onder “redelijke voorschriften” moet worden verstaan. In een recente rechtszaak heeft de rechter zich hierover uitgesproken. In deze zaak ging het om de vraag of een arbeidsongeschikte medewerkster verplicht kon worden om mee te werken aan een medische expertise, dus buiten het kader van de artsen die haar reeds behandelden.

Hoe beoordeelt de rechter of sprake is van redelijke voorschriften?

In de zaak die hier besproken wordt, legt de rechter allereerst het systeem van de wet uit. Dat systeem houdt kort gezegd in dat bij arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte de werkgever gedurende twee jaar het loon in bepaalde mate (70%, doch minimaal het wettelijk minimumloon) door moet betalen, maar dat dit recht niet altijd bestaat. Onder bepaalde omstandigheden is de werkgever namelijk gerechtigd om de betaling van het loon stop te zetten, waaronder de situatie dat de zieke werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan zijn (kort gezegd) re-integratie.

De re-integratieverplichtingen van de arbeidsongeschikte werknemer zijn neergelegd in artikel 7:660a BW. Dit artikel bepaalt onder sub a dat de werknemer verplicht is gevolg te geven aan redelijke voorschriften en mee te werken aan maatregelen die erop zijn gericht hem zijn eigen of andere passende arbeid te laten verrichten. Deze verplichting correspondeert, aldus de rechter, met de in artikel 7:629 lid 3 onder d BW opgenomen grond voor een loonstop.

De rechter heeft het overigens niet met zoveel woorden overwogen, maar in de wet staat ook dat de werkgever zelf óók verplicht is om zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Als de werkgever zich aan dit soort eigen verplichtingen niet houdt, dan loopt hij als werkgever zelf ook het risico op een loonmaatregel, maar dan van UWV. UWV kan aan het einde van de wachttijd WIA (twee jaar) dan besluiten dat de werkgever het loon langer dan twee jaar moet doorbetalen. Het is daarom niet zo heel vreemd dat een zorgvuldige werkgever het advies van de bedrijfsarts serieus neemt. Alleen had de werkgever zelf hier ook méér moeten nadenken, maar dat komt later in deze bijdrage ter sprake.

Hoe dan ook, gelet op de strekking van de bepaling moet volgens de rechter in zijn algemeenheid ervan worden uitgegaan dat sprake is van een redelijk voorschrift indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:

1. gegeven de aard van de arbeidsongeschiktheid en de stand van zaken in de re-integratie is het voorschrift gepast,
2. aannemelijk is dat (het resultaat van) het voorschrift de re-integratie zal bevorderen en
3. van de werknemer kan in redelijkheid worden gevergd dat hij het voorschrift opvolgt.

Bij een en ander komt ook gewicht toe aan wat de bedrijfsarts en/of arbeidsdeskundige of een andere in dat verband ingeschakelde deskundige heeft geadviseerd.

In de hier betreffende zaak ging het erom dat de werkgever de doorbetaling van het loon had stopgezet aangezien de werknemer had geweigerd mee te werken aan een medische expertise, die door de bedrijfsarts was geadviseerd.

Nadat de rechter de hier genoemde criteria één voor één was afgegaan, is hij tot de conclusie gekomen dat de inzet van een medische expertise in dit geval geen redelijk voorschrift was. De rechter is van oordeel dat het voorschrift niet gepast was gelet op de stand van zaken in de re-integratie en de aard van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Ook achtte de rechter het niet aannemelijk dat het voorschrift de re-integratie in dit stadium nog zou bevorderen. Dat is toch wel heel relevant. De conclusie van de rechter was kortom dat de werkgever het loon ten onrechte had stopgezet. De werkgever werd veroordeeld tot betaling van (onder meer) het achterstallige salaris (bijna 15.000 euro), verhoogd met 50% wettelijke verhoging.

Waar moeten werkgevers bij re-integratie (ook) op letten?

De werkgever had nog aangevoerd dat hij was afgegaan op het advies van de bedrijfsarts, zijnde de bij arbeidsongeschiktheid in te schakelen deskundige.

De rechter overweegt hierover het volgende:

Hoewel het op zich begrijpelijk is dat de [de werkgever] is afgegaan op het advies van zijn bedrijfsarts, ontslaat dat hem als werkgever niet van zijn verplichting om zelfstandig te beoordelen of het niet opvolgen van een dergelijk voorschrift een loonstop daadwerkelijk rechtvaardigt. In het kader van de re-integratie is de werkgever immers zelf verantwoordelijk voor het re-integratietraject van een zieke werknemer en kan hij zich daarbij niet ‘verschuilen’ achter het advies van een bedrijfsarts.

De [werkgever] heeft gesteld dat [de werknemer] geen valide argumenten heeft aangedragen voor het niet willen meewerken aan de medische expertise, maar daarin kan de kantonrechter de [werkgever] niet volgen. [De werknemer] heeft herhaaldelijk, waaronder in haar e-mail van 9 december 2020 en in de brief van haar gemachtigde van 13 januari 2021 uitvoerig haar bezwaren toegelicht tegen het voorgestelde onderzoek.

Kortom: de werkgever had volgens de rechter eigenlijk wel kunnen en moeten weten dat het vragen om mee te werken aan een medische expertise en, bij weigering, het instellen van een loonstop niet toegestaan was.

Behoefte aan overleg?

Bent u werkgever en hebt u naar aanleiding van het bovenstaande behoefte aan overleg? Neemt u dan contact op met mij voor het maken van een vrijblijvende afspraak.

Ook als u werknemer bent, kunt u natuurlijk contact opnemen met mij.