Een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan de werkgever de nodige flexibiliteit bieden. In de regel eindigt zo’n arbeidsovereenkomst automatisch –oftewel ‘van rechtswege’–  aan het einde van de afgesproken periode: de werkgever hoeft de overeenkomst niet van tevoren op te zeggen en de medewerker is per de einddatum officieel uit dienst. Teneinde ook de werknemer de nodige zekerheid te geven, zijn in de wet en in CAO’s regels opgenomen die bepalen hoeveel overeenkomsten voor bepaalde tijd achter elkaar kunnen worden afgesloten voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Deze regels lijken duidelijk, maar toch ontstaan hierover in de praktijk regelmatig misverstanden.
De volgende vragen spelen zoal:

Wat is de rechtspositie van partijen als de (eerste) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen mondeling is afgesproken?
In deze situatie kan de werkgever een bewijsprobleem hebben als de medewerker zich bij het einde van de looptijd van de arbeidsovereenkomst erop beroept dat helemaal geen overeenkomst voor bepaalde tijd is afgesproken. In sommige CAO’s  wordt ook bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd altijd schriftelijk moet worden afgesloten. Gebeurt dit niet, dan moet de arbeidsovereenkomst –letterlijk– worden beschouwd als één voor onbepaalde tijd. Het gevolg hiervan is dat de arbeidsovereenkomst dan niet ‘van rechtswege’ eindigt na afloop van de periode die volgens de werkgever is afgesproken, maar dat de arbeidsovereenkomst officieel moet worden beëindigd als de werkgever de arbeidsrelatie niet wil voortzetten. Een dergelijke beëindiging kan in het algemeen plaatsvinden door opzegging na verkregen ontslagvergunning van UWV WERKbedrijf of na een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de Kantonrechter, op verzoek van de werkgever.

Bepalingen over voortzetting bij gebleken geschiktheid
Een bepaling dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet ‘bij gebleken geschiktheid’ kan tot discussie leiden als de werkgever de arbeidsovereenkomst bij het einde van de looptijd niet wil verlengen. Enkele voorbeelden ter illustratie:

• De medewerker kan van mening zijn dat hij wel degelijk goed functioneert.
• In de praktijk ontstaat ook regelmatig discussie over de vraag of de medewerker nu ‘goed’ moet functioneren of dat gewoon ‘voldoende’ of ‘naar behoren’ ook voldoende is voor verlenging.
• Ook over de aspecten waaruit de totale beoordeling is opgebouwd kan discussie ontstaan. Functioneert een medewerker nu onvoldoende als hij commercieel gezien goed presteert, maar hij administratief gezien nog wat verbeterpunten heeft?
• Ook als de medewerker het ermee eens is dat hij onvoldoende functioneert, kan er nog discussie ontstaan. De medewerker kan bijvoorbeeld van mening zijn dat hij in de loop van het jaar onvoldoende is begeleid en daardoor zijn functioneren niet heeft kunnen verbeteren. In de toekomst wordt dit aspect alleen maar belangrijker. In het wetsvoorstel ‘Werk en Zekerheid’, dat op 18 februari 2014 al door de Tweede Kamer is aangenomen, wordt een wettelijk recht op scholing geregeld. Als de plannen definitief worden aangenomen door de Eerste Kamer, dan treedt de wet per 1 juli 2015 in werking.
• Tot slot kan het gebeuren dat de werkgever om andere redenen dan onvoldoende geschiktheid de arbeidsovereenkomst niet wil verlengen. Bijvoorbeeld vanwege bedrijfseconomische redenen. Als de tekst van de bepaling op dit punt niet duidelijk is, dan kan dit een probleem zijn.

Zo zijn er nog meer voorbeelden te geven. De belangrijkste conclusie is daarom dat een bepaling over ‘gebleken geschiktheid’ onduidelijk is en daarom het beste niet kan worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst.

Een alternatief is er natuurlijk wel: de werkgever kan met de medewerker afspraken maken over zijn ontwikkeling en de invulling van de functie zonder dat dit direct gekoppeld wordt aan een gegarandeerde verlenging van de arbeidsovereenkomst.

Wat gebeurt er als de medewerker na afloop van de schriftelijke contractsperiode blijft doorwerken en daarover niets is besproken?
Dat hangt onder andere af van de vraag hoeveel schriftelijke arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd er al zijn geweest en of er een CAO van toepassing is. Als volgens deze regels het aangaan van een nieuwe (verlengde) arbeidsovereenkomst nog is toegestaan, dan gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet zonder tegenspraak is voortgezet. Het begrip ‘zonder tegenspraak’ betekent kort gezegd dat werkgever en werknemer niet hebben gesproken of overlegd over al dan niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst en dat zij geen andere afspraken hebben gemaakt dan welke reeds in de (eerdere) schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn vermeld. Dergelijke andere afspraken kunnen bijvoorbeeld gaan over de periode van de nieuwe overeenkomst of over de arbeidsvoorwaarden.

In de wet wordt bepaald dat de arbeidsovereenkomst in situaties waarbij geen andere afspraken zijn gemaakt, geacht wordt voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan. Het woord ‘telkens’ geeft al aan dat het heel goed mogelijk is dat een eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meerdere keren zonder tegenspraak (oftewel: ‘stilzwijgend’) wordt verlengd. De werkgever moet dan uitkijken dat niet te veel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen, aangezien anders een overeenkomst voor onbepaalde tijd kan ontstaan. Dat hoeft op zich geen probleem te zijn, alleen wordt vaak de verrassing dat een medewerker ‘vast’ in dienst blijkt te zijn terwijl men dacht dat hij voor bepaalde tijd in dienst was, als minder prettig ervaren. Overigens is het maar de vraag of een vast dienstverband voor wat betreft ontslagmogelijkheden altijd nadeliger is voor de werkgever dan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Het begrip ‘voortzetting zonder tegenspraak’ nader bekeken
Volgens heersende jurisprudentie van de Hoge Raad gaat het bij de vraag of sprake is van een voortzetting ‘zonder tegenspraak’ tevens om de vraag wat de werknemer op grond van bepaalde uitspraken of gedragingen van de werkgever had mogen aannemen en niet alleen om de vraag of partijen daadwerkelijk afspraken hebben gemaakt over de voorwaarden van de verlenging.

Bijvoorbeeld: in een situatie dat de werkgever aan de werknemer had aangegeven dat hij een arbeidsovereenkomst met een looptijd van twee jaar slechts voor twee maanden wilde verlengen, heeft de werknemer aangegeven het daarmee niet eens te zijn. Partijen hebben hierover vervolgens geen overeenstemming bereikt. De werknemer is na afloop van de contractsperiode van een jaar wel blijven doorwerken. Twee maanden na de (stilzwijgende) verlenging wilde de werkgever het loon niet meer betalen omdat de arbeidsovereenkomst volgens hem geëindigd was. De werknemer maakte op zijn beurt aanspraak op voortzetting van de arbeidsovereenkomst en doorbetaling van loon met het argument dat geen duidelijke nieuwe periode was afgesproken, hij had doorgewerkt en dat ‘dus’ de arbeidsovereenkomst stilzwijgend was verlengd onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde periode als voorheen. De Hoge Raad kwam hier tot het oordeel dat de werkgever er tegenover de werknemer nooit onzekerheid over had laten bestaan dat hij de arbeidsovereenkomst niet voor een jaar, maar slechts voor twee maanden wilde voortzetten. Om die reden was geen sprake van ‘stilzwijgende voortzetting’ oftewel voortzetting zonder tegenspraak. De werknemer had dan ook geen recht op voortzetting van de arbeidsovereenkomst na afloop van de periode van twee maanden en dus ook geen recht op loon. Zie http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2007:BA6755 voor de uitspraak. De relevante overwegingen zijn te vinden onder punten 3.2 en 3.4.

In de conclusie (een soort advies) die de plaatsvervangend Procureur-Generaal voor deze uitspraak heeft geschreven, wordt nader op deze problematiek ingegaan. De conclusie is te vinden via deze link: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2007:BA6755. Zie de punten 8 t/m 10.

Hoeveel arbeidsovereenkomsten mag de werkgever achter elkaar afsluiten, zodat elk van die arbeidsovereenkomsten nog na afloop van de afgesproken periode van rechtswege eindigt?
De hoofdregel in de wet is dat werkgever en werknemer binnen een periode van maximaal 36 maanden maximaal 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd achter elkaar kunnen afsluiten, die elk van rechtswege eindigen. Dit wordt ook wel de ketenregeling genoemd. Bij meer dan drie contracten voor bepaalde tijd (ook bij een totale periode van minder dan 36 maanden) of bij overschrijding van de periode van 36 maanden (ook bij minder contracten) ontstaat vanaf het moment van overschrijding van de regel een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan in normale situaties worden beëindigd door het op te zeggen na een ontslagprocedure bij UWV (ontslagvergunning) of met een ontbindingsprocedure bij de rechter.

De ketenregeling geldt overigens als de arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden opvolgen. Worden de tussenpozen groter, dan kan de werkgever –strikt formeel gezien– opnieuw beginnen met de serie van drie overeenkomsten. Dit wordt overigens lang niet altijd goedgekeurd door de rechter.

Van de wettelijke hoofdregel voor de ketenregeling kan in een CAO worden afgeweken. Zo kan het zijn dat na de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij verlenging een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden aangeboden. Ook kan in een CAO onderscheid gemaakt worden tussen functies waarvoor regulier een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden afgesloten en functies waarvoor dat niet (direct) hoeft. Verder is het mogelijk dat juist meerdere arbeidsovereenkomsten achter elkaar kunnen worden afgesloten of gedurende een langere periode dan de in de wet genoemde termijn van 36 maanden. Een goed voorbeeld is de uitzendbranche, waar onder andere de ABU CAO en de NBBU CAO geldt, maar er zijn uiteraard nog vele andere branches die een eigen regeling kennen in hun CAO.

Een uitzondering op de ketenregeling bestaat in de situatie dat een arbeidsovereenkomst van 36 maanden of langer direct aansluitend wordt verlengd voor niet meer dan 3 maanden. In dat geval eindigt de arbeidsovereenkomst voor 3 maanden eveneens van rechtswege en is de ketenregeling niet van toepassing.

Als het wetsvoorstel ‘Werk en Zekerheid’ binnenkort ook door de Eerste Kamer wordt aangenomen, dan zal ook de ketenregeling veranderen per 1 juli 2015. De nieuwe ketenregeling komt erop neer dat, behoudens afwijkingen in een CAO, maximaal 3 contracten binnen 2 jaar mogen worden afgesproken. Daarnaast zal de tussenpoos die in dit systeem voor contracten mag worden gehanteerd, worden verruimd van 3 naar 6 maanden. De hierboven genoemde uitzondering op de huidige ketenregeling wordt met de beoogde nieuwe wet ‘Werk en Zekerheid’ ook enigszins veranderd: het zal dan moeten gaan om een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van 24 maanden of langer welke wordt verlengd voor ten hoogste 3 maanden.

Wat is ‘opvolgend werkgeverschap’?
De vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap speelt vooral een rol bij een doorstart na faillissement, maar ook in de situatie waarin een werknemer een periode gedetacheerd is geweest bij een bedrijf alvorens daar in dienst te zijn getreden. Verder is het van belang in de situatie waarin een werknemer wordt overgeplaatst naar een andere vennootschap binnen een concern. Kortom: situaties waarbij sprake is van een en dezelfde werknemer die werkzaamheden verricht voor verschillende, niet juridisch dezelfde werkgevers.

Als sprake is van opvolgend werkgeverschap, dan moet de nieuwe werkgever bij de ketenregeling rekening houden met de arbeidsovereenkomsten die de werknemer bij de eerdere werkgever heeft gehad. Dat betekent dat de werknemer eerder dan normaal bij de nieuwe werkgever recht heeft op een overeenkomst voor onbepaalde tijd of dat een aangegane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (of een verlenging daarvan) eerder dan gedacht wordt aangemerkt als één voor onbepaalde tijd.

Volgens de huidige stand van de rechtspraak is sprake van opvolgend werkgeverschap als voldaan is aan twee criteria:

• De nieuwe arbeidsovereenkomst vereist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als de vorige arbeidsovereenkomst.
• Tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever bestaan zodanige banden dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Aan het criterium ‘zodanige banden’ kan in geval van doorstart na faillissement bijvoorbeeld voldaan worden als de leidinggevende van de werknemer van de voorgaande onderneming mee over gaat naar de nieuwe onderneming. Hij heeft immers inzicht in de geschiktheid van de werknemer. Ook als er voor de doorstart uitvoerig overleg is gepleegd tussen de vorige en nieuwe werkgever kan dit worden aangemerkt als ‘zodanige banden’.

Indien sprake is van opvolgend werkgeverschap wil dat overigens niet direct zeggen dat de dienstjaren bij de voorgaande werkgever ook dienen te worden betrokken bij de vaststelling van een eventuele ontslagvergoeding door de nieuwe werkgever. In de rechtspraak bestaat namelijk met betrekking tot ontslagregelingen verdeeldheid over de anciënniteit bij opvolgend werkgeverschap.

Kan de werkgever zich beroepen op andere (arbeids)voorwaarden als dit bij het bespreken van de voorwaarden van verlenging van de arbeidsovereenkomst is besproken en, zo ja, onder welke voorwaarden?
Als deze voorwaarden schriftelijk zijn vastgelegd, dan hoeft dat geen probleem te zijn. Denkt u bij deze andere voorwaarden onder andere aan een andere salariëring, andere secundaire arbeidsvoorwaarden, ineens wel een concurrentiebeding of –zoals in het eerder gegeven voorbeeld van de uitspraak van de Hoge Raad– aan een andere (kortere) contractsperiode. Voorwaarde is uiteraard wel dat de nieuwe arbeidsvoorwaarden toegestaan zijn op grond van de wet en/of een eventuele toepasselijke CAO.

Als de nieuwe, door de werkgever beoogde voorwaarden, niet schriftelijk zijn vastgelegd, dan kan er een probleem ontstaan. De werkgever moet namelijk minimaal kunnen aantonen dat die andere voorwaarden zijn besproken. Bij alleen een mondelinge bespreking kan dit lastig zijn. Daarom verdient het aanbeveling dat een voorstel voor andere arbeidsvoorwaarden ofwel schriftelijk (brief of e-mail) wordt gedaan, ofwel dat de werkgever voor het eindigen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst een keuze maakt over wel of niet verlengen.

Uitgaande van de hierboven besproken uitspraak van de Hoge Raad hoeft bij een voorstel tot een verlenging van de arbeidsovereenkomst onder andere voorwaarden niet altijd een rol te spelen of partijen over die voorwaarden ook daadwerkelijk overeenstemming hebben bereikt. Bepalend volgens de Hoge Raad is of het de werknemer duidelijk had moeten zijn dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet onder de oude voorwaarden wilde verlengen. Echter, ook dan kan nog discussie ontstaan als de werknemer hierover een andere mening heeft. Het kan daarom raadzaam zijn om het niet hierop aan te laten komen en om de werknemer voor afloop van de schriftelijke contractsperiode duidelijkheid te verschaffen, al dan niet na overleg over andere voorwaarden.

In het wetsvoorstel ‘Werk en Zekerheid’, dat op 18 februari 2014 door de Tweede Kamer is aangenomen, zijn hierover aanvullende regels opgenomen. Als het wetsvoorstel ook door de Eerste Kamer wordt aangenomen, dan wordt de werkgever bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd verplicht om de werknemer uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de overeenkomst. Ook wordt de werkgever, in geval van voortzetting van arbeidsovereenkomsten met een duur van 6 maanden of langer, verplicht om de werknemer (eveneens een maand voor afloop) te informeren over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten. Als de werkgever de werknemer niet of niet tijdig informeert over de al dan niet voortzetting, dan is hij aan de werknemer in principe een vergoeding verschuldigd van één maandsalaris. Verder zullen er nog andere nieuwe regels komen over contracten voor bepaalde tijd. Dit alles neemt echter niet weg dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ook in het nieuwe ontslagstelsel nog steeds geacht zal kunnen worden stilzwijgend en onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde periode als voor de oude arbeidsovereenkomst te zijn voortgezet. De verplichting tot het betalen van een vergoeding betekent dus niet dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden verlengd.

Kan een werkgever verplicht zijn om een opzegtermijn te hanteren als hij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wil verlengen?
In principe eindigt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij het aflopen van de afgesproken looptijd. Indien echter in een overeenkomst een bepaling is opgenomen dat zij dient te worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van (bijvoorbeeld) een maand, dan kan dit zo uitgelegd worden dat de overeenkomst ook bij het einde van de looptijd dient te worden opgezegd. Indien in de arbeidsovereenkomst alleen (en duidelijk) is bepaald dat zij tussentijds door elk van de partijen kan worden opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn, dan hoeft de overeenkomst bij het aflopen van de looptijd niet te worden opgezegd.

Een goede formulering is dus belangrijk. De term ‘opzegging’ betekent namelijk voor de werkgever dat hij eerst een ontslagvergunning dient aan te vragen bij UWV WERKbedrijf en dat pas na afgifte daarvan de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Aangezien een dergelijke procedure al met al twee tot drie maanden kan duren, heeft dit voor de werkgever (onnodig) tijdverlies tot gevolg. Ook is het lang niet zeker dat de gevraagde ontslagvergunning wordt afgegeven. Bij het ontbreken van een tussentijdse opzegmogelijkheid in de arbeidsovereenkomst (voor beide partijen) is de opzegtermijn overigens in principe gelijk aan de resterende contractsduur. Dat is vaak niet aantrekkelijk voor de werkgever.

Overigens kan de werkgever er in dergelijke situaties ook voor kiezen om de Kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat is echter al met al ook een procedure die enkele maanden kan duren. Ook hier is de uitkomst (wel of geen ontbinding) niet altijd zeker. Verder kan de Kantonrechter bij ontbinding een vergoeding toekennen aan de werknemer, wat bij de procedure bij UWV WERKbedrijf niet kan. Daar echter kan de werknemer zich na de opzegging zelf alsnog tot de Kantonrechter wenden om herstel van de arbeidsovereenkomst of een schadevergoeding te vorderen. Dit zijn de zogeheten kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Het goed formuleren van een arbeidsovereenkomst en het maken van goede keuzes voor eventuele ontslagprocedures blijft ook wat dit alles betreft belangrijk.

Indien het wetsvoorstel ‘Werk en Zekerheid’ binnenkort ook door de Eerste Kamer wordt aangenomen, dan zal ook deze regeling zoals vermeld wijzigen. Volgens het wetsvoorstel is het de bedoeling dat wijzigingen die te maken hebben met de positie van zogeheten ‘flexwerkers’ –waaronder mensen met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd– al per 1 juli 2014 ingaan. Eén van deze wijzigingen gaat over de aanzegtermijn van 1 maand die de werkgever in acht zal moeten nemen bij een arbeidsovereenkomst van 6 maanden of langer. De werkgever zal volgens de voorgestelde nieuwe regeling verplicht zijn om uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, de werknemer schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen en de werkgever deze verplichting niet nakomt, dan zal hij aan de werknemer een vergoeding van –in principe- een maandloon verschuldigd zijn.

Mag de werkgever elke reden aanvoeren om een overeenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen of gelden hier ook bepaalde spelregels?
De hoofdregel is dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na afloop van de afgesproken periode van rechtswege eindigt. Het is aan de werkgever en de werknemer om te bekijken of zij na deze overeenkomst verder met elkaar willen en, zo ja, onder welke voorwaarden. Zij zijn in principe  vrij om af te spreken wat zij willen. Afgezien van verplichtingen op grond van een eventuele CAO, is de werkgever niet verplicht om een aanbod te doen voor een nieuwe overeenkomst of om een aanbod te doen onder betere voorwaarden.

Een uitzondering doet zich voor als de werkgever bij het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst onrechtmatig handelt door in strijd te handelen met, bijvoorbeeld, een discriminatieverbod. Dit kan aan de orde zijn als een werkgever afziet van zijn voornemen de arbeidsovereenkomst te verlengen vanwege het feit dat de werknemer zwanger is.

Een recente uitspraak, waarin dit specifieke voorbeeld kort wordt behandeld, kunt u vinden via deze link:  http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2014:808   

Wetsvoorstel ‘Werk en Zekerheid’ aangenomen door de Tweede Kamer
Op dinsdag 18 februari 2014 is het wetsvoorstel ‘Werk en Zekerheid’ –zij het met enkele amendementen– aangenomen door de Tweede Kamer. Op 4 maart 2014 wordt in de Eerste Kamer de procedure van de verdere behandeling bepaald. De verwachting is nu dat omstreeks mei 2014 meer duidelijkheid zal zijn over de definitieve wet. Als de voorstellen definitief doorgang vinden, dan zal dit gevolgen hebben voor de wijze waarop ontslagprocedures in de toekomst zullen moeten worden gevoerd. Ook zal de nieuwe wet gevolgen hebben hoe met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet worden omgegaan.

Meer weten?
Wilt u de komende ontwikkelingen volgen en meer weten over de achtergronden en mogelijke gevolgen van de nieuwe regeling? Dan verwijzen wij u graag naar onze website. Daar vindt u meerdere blogs over het huidige ontslagrecht en over het nieuwe ontslagrecht:   https://www.tavasszy.nl/category/nieuws/

Attila Tavasszy
www.tavasszy.nl
27 februari 2014