In een uitspraak deze week heeft de rechter in kort geding onder andere geoordeeld dat een werkneemster met het algemeen geformuleerde advies van de overheid om zoveel mogelijk thuis te werken nog geen recht tot thuiswerken heeft. De vordering van de werkneemster om thuis te mogen werken is door de rechter afgewezen. In deze zaak spelen echter meerdere, interessante aspecten die ik graag toelicht. Dit gaat over méér dan de juridische vraag of een werknemer een recht op thuiswerken kan afdwingen. Het gaat ook over procederen, de strategie die wordt gekozen en het opbouwen en verwoorden van een goed en overtuigend verhaal. Lees hier meer over de achtergronden van een thuiswerkverzoek. 

Allereerst: de beperkingen van een kort geding

In de eerste plaats speelt in deze zaak mee dat de werkneemster een kort geding heeft opgestart en niet een uitgebreidere (maar vaak langer durende) rechtszaak, een zogeheten ‘bodemzaak’. Een kort geding kan voordelen hebben, maar heeft zeker ook beperkingen. Veel mensen realiseren zich dit niet. Onder andere is het bewijsrecht niet van toepassing. Dat betekent dat voor het leveren van uitgebreid bewijs, zoals bijvoorbeeld via getuigenverhoor, geen ruimte bestaat in een kort geding. Een vordering in kort geding dient heel erg duidelijk te zijn en als het ware voor toewijzing gereed te liggen, anders volgt er een afwijzing, terwijl een zelfde vordering in een normale, uitgebreide bodemprocedure in dezelfde zaak best wel eens toegewezen kan worden.

De keuze voor een kort geding of een bodemprocedure heeft te maken met de techniek van het procederen, de strategie die een eiser heeft, het verwachte verweer van de tegenpartij en wat daartegen aangevoerd zou kunnen worden, de kansen en risico’s die er zijn en uiteraard met het spoedeisende belang dat een eiser wel of niet heeft. Een spoedeisend belang is één voorwaarde voor het goed kunnen voeren van een kort geding, maar er is dus meer waar bij een kort geding op gelet moet worden. Dat gaat niet alleen maar over de hier genoemde technische beperkingen van een kort geding maar ook over hoe de feiten worden gepresenteerd en de vordering wordt geformuleerd. In de praktijk worden méér kort geding vorderingen afgewezen dan toegewezen. Dat heeft nu eenmaal met de aard van de procedure te maken.

Een andere beperking van het kort geding is de volgende. In een kort geding moet de rechter beoordelen of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing gerechtvaardigd is. In die zin moet de rechter dus in feite inschatten wat een ‘bodemrechter’ met de uitgebreidere mogelijkheden die hij heeft zou oordelen. De rechter geeft in een kort geding alleen een voorlopig oordeel over het geschil. De praktijk is echter dat een uitspraak in kort geding vaak de definitieve uitspraak is in het geschil omdat de partijen daarna vaak niet verder procederen. Als één van de partijen na een kort geding verder wil procederen, dan zijn er twee mogelijkheden: een kort geding in hoger beroep of een bodemzaak. Bij een kort geding in hoger beroep speelt opnieuw de beperking van de kort geding procedure. De partij die dit overweegt, moet hier goed over nadenken.

Het verhaal en de vordering in het kort

De werkneemster had in de dagvaarding -kort gezegd- aangegeven dat zij toestemming had gevraagd om thuis te mogen werken en dat haar werkgever schriftelijk had toegezegd dat zij dat mocht doen. Zij heeft inderdaad ook enige tijd thuis gewerkt, maar op enig moment is haar toch weer gevraagd om op haar vaste werkplek te gaan werken en niet meer thuis. Dit wilde de werkneemster niet, waarop de werkgever haar erop heeft gewezen dat zij redelijke opdrachten, waaronder het verschijnen op de werkplek, diende op te volgen. Kort hierna heeft de werkneemster de werkgever inkort geding gedagvaard en -kort  gezegd-  het volgende gevorderd:

• De werkneemster vordert primair dat de werkgever wordt veroordeeld tot nakoming van de schriftelijke toezegging op grond van de Wet flexibel werken.
• Voor het geval dat de primaire vordering zou worden afgewezen, vordert de werkneemster subsidiair dat de werkgever wordt veroordeeld tot wijziging van de arbeidsplaats in die zin dat haar wordt toegestaan om tot 1 september 2020 (de datum tot wanneer voorlopig de overheidsmaatregelen gelden) thuis te werken.

De onderbouwing van de vordering

De werkneemster legt aan haar vordering ten grondslag dat zij, vanwege de huidige Coronacrisis en op grond van de Wet flexibel werken, toestemming heeft gevraagd en gekregen van haar werkgever om thuis te werken. De subsidiaire vordering, over de wijziging van de arbeidsplaats, onderbouwt de werkneemster door erop te wijzen dat doordat zij nu niet thuis mag werken, haar werkgever in strijd handelt met het goed werkgeverschap, haar instructiebevoegdheid en zorgplicht. Deze argumentatie zal ongetwijfeld in de processtukken (dagvaarding, conclusie van antwoord et cetera) nader toegelicht zijn, maar is niet vermeld in de uitspraak. En ook niet alles wat de werkgever heeft aangevoerd zal in de uitspraak staan. De processtukken zijn echter niet openbaar, zodat wij uit moeten gaan van wat is vermeld in de uitspraak. Dit is ook weer zo’n technisch aspect van het interpreteren van zaken en uitspraken. Men moet hier dus voorzichtig mee zijn.

Kort intermezzo: een kijkje in de keuken van de rechter…

In de uitspraak zijn voor de uitspraak relevante feiten benoemd, wat -voor de duidelijkheid- niet betekent dat er geen andere feiten en omstandigheden in de dagvaarding zijn benoemd. Er zal vast méér aangevoerd zijn door de werkneemster (en de werkgever), maar kennelijk vond de rechter die feiten en omstandigheden voor de uitspraak niet relevant. Dat betekent dus ook dat wanneer een partij de in een uitspraak niet benoemde feiten en omstandigheden toch relevant zou vinden én zou vinden dat die zouden moeten leiden tot een andere uitspraak (in dit geval: de werknemer), een verdere discussie ná deze uitspraak niet is uitgesloten. Ik verwijs naar de hierboven gemaakte opmerking over de mogelijkheid van het hoger beroep in kort geding en van de bodemzaak na een kort geding.

Enkele aandachtspunten bij de vordering

Hoe dan ook, uitgaande van wat in de uitspraak staat vermeld, roept de vordering enkele vragen op. Ik zal die kort benoemen.

Aandachtspunt 1

Allereerst is de vraag waarom de werkneemster een beroep heeft gedaan op de Wet flexibel werken. De Wet flexibel werken noemt de mogelijkheid om thuis te werken wel, maar kent geen hard, afdwingbaar recht toe aan werknemers om thuis te werken. Het is mogelijk dat vanwege de maatschappelijke ontwikkelingen een beroep op de Wet flexibel werken gemakkelijker zal zijn, maar zover zijn wij nu nog niet. Dit geldt ook voor een in de wet te introduceren recht op thuiswerken: dat is er nu nog niet.

Bij de Wet flexibel werken speelt nog een ander punt en dat is dat de wet grotendeels niet van toepassing is ten aanzien van een werkgever met minder dan 10 werknemers. De werkgever in deze zaak had gesteld minder dan 10 werknemers te hebben en dit was kennelijk niet of onvoldoende betwist door de werknemer.

Aandachtspunt 2

Algemene beginselen zoals “goed werkgeverschap”, “goed werknemerschap”, de “redelijkheid en de billijkheid” en de “zorgplicht” van de werkgever voor een veilige werkomgeving zijn op dit moment manieren om te proberen aanspraak te kunnen maken op thuiswerken. Dan moeten die  algemene beginselen door de werknemer die aanspraak maakt op thuiswerken wel goed de spreekwoordelijke “handen en voeten” worden gegeven. Dat is in deze zaak kennelijk onvoldoende gebeurd. Als de werkgever dan ook nog eens een goed verhaal heeft waarom zij niet akkoord wil/kan gaan met het thuiswerken, dan wordt het voor de werknemer helemaal lastig. Zie punt 4.7 en (gedeeltelijk) punt 4.8 van de uitspraak.

Aandachtspunt 3

Een derde aandachtspunt is dat de werkneemster had gesteld dat zij gevraagd had om thuis te mogen werken, dat zij toestemming had gekregen en dat de werkgever die afspraak -kort gezegd- moest nakomen. Uit de uitspraak volgt echter dat de werkgever die toestemming slechts voor een beperkte tijd had gegeven en ook onder de voorwaarde dat de werkneemster wel naar het werk moest komen als dat noodzakelijk was. De vraag is dan ook waarom de werkneemster zich op het standpunt had gesteld dat over een langere periode overeenstemming zou zijn bereikt over het thuiswerken. Het lijkt erop dat dit slechts een extra argument is geweest (dat ook is afgewezen door de rechter) en dat het vooral ging om het argument van de zorgplicht van de werkgever, het goed werkgeverschap e.d.

Aandachtspunt 4

We zien in deze uitspraak twee argumenten van de werkneemster. Namelijk: het argument van de Wet flexibel werken, naar mijn mening hier niet sterk, en het argument van het bereikt hebben van overeenstemming over het thuiswerken (“toestemming gevraagd en gekregen”, dus in feite een thuiswerkovereenkomst). Beide argumenten zijn in feite verschillende routes waarmee tot het wel of niet thuiswerken kan worden gekomen, want voor beide routes gelden verschillende regels (normen). Dat betekent dus ook dat de kansen voor medewerkers om thuis te mogen werken, kunnen verschillen, afhankelijk van de wijze waarop men tot dat thuiswerken wil komen.

Dit is ook van toepassing op de situatie dat een werkgever een ooit toegestane thuiswerksituatie op een gegeven moment wil opheffen. Hier kan globaal een tweetal situaties worden onderscheiden:

• Als het recht om thuis te mogen werken door de werkgever is toegekend naar aanleiding van een verzoek van de werknemer op grond van de Wet flexibel werken, dan kan dit slechts worden herzien indien sprake is van na de toekenning opgekomen zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Dit is uitdrukkelijk bepaald in die wet. Denk bij dit soort zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen onder andere aan het willen voorkomen van ernstige problemen in de bedrijfsvoering, van ernstige problemen voor de veiligheid of van ernstige problemen van roostertechnische aard. Dit alles betekent dat de werkgever deze zwaarwegende belangen bij het intrekken van een op grond van de Wet flexibel werken toegekend recht op thuiswerken zal moeten kunnen aantonen.
• In sommige gevallen moet thuiswerken echter worden aangemerkt als arbeidsvoorwaarde, bijvoorbeeld indien thuiswerken is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst of in een toepasselijke CAO. Ook kan thuiswerken door stelselmatige toepassing en verloop van tijd een arbeidsvoorwaarde zijn geworden (*). In dergelijke gevallen vindt wijziging of intrekking plaats aan de hand van art. 7:611 BW (goed werknemer- en werkgeverschap) of 7:613 BW (eenzijdig wijzigingsbeding) en dit zijn weer andere maatstaven dan het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang dat aangetoond moet worden bij een thuiswerksituatie op grond van de Wet flexibel werken. Het lijkt mij in elk geval dat een thuiswerksituatie op grond van de Wet flexibel werken éérder kan worden herzien dan één die in feite een arbeidsvoorwaarde is. Uiteraard hangt dit mede af van de specifieke situatie.

(*) Let op: in de praktijk wordt door medewerkers relatief snel uitgegaan van een ‘verworven recht’. De Hoge Raad heeft in 2018 een zestal gezichtspunten gegeven hoe moet worden beoordeeld of daadwerkelijk sprake is van een verworven recht. Zie hier de uitspraak.  De gezichtspunten zijn vermeld onder punt 4.3.3. Houd er rekening mee dat in bepaalde situaties andere gezichtspunten heel goed mogelijk zijn. De Hoge Raad heeft hier geen ‘checklist’ gegeven.

Wat heeft de rechter in deze zaak geoordeeld?

In deze zaak heeft de rechter allereerst vastgesteld dat de werkneemster een spoedeisend belang heeft voor haar vordering. Daarmee kon de rechter de zaak verder beoordelen.

Vervolgens heeft de rechter vastgesteld dat de werkneemster het verweer van de werkgever dat er minder dan 10 werknemers in dienst zijn niet of onvoldoende heeft betwist. Om die reden is de rechter van oordeel dat de werkneemster niet op grond van de Wet flexibel werken aanspraak kon maken op het thuis mogen werken.

Over de vordering tot wijziging van de arbeidsplaats heeft de rechter, zoals het hoort, zich de vraag gesteld of deze zich leent voor behandeling in kort geding. De rechter overweegt daarover:

In de eerste plaats is het de vraag of een arbeidsplaatswijziging in kort geding kan worden uitgesproken. Dit betreft immers een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding die, ook nu de vordering in tijd is beperkt tot 1 september 2020 na vermindering van eis, nog altijd maanden zou duren. Aangezien in kort geding geen uitspraak kan worden gedaan die de rechtstoestand tussen partijen vaststelt, is dat op zich al een reden voor afwijzing van het gevorderde.

Deze gedachtegang heeft ermee te maken dat de rechter in kort geding formeel alleen een voorlopig oordeel kan geven. Hij kan dus niet vaststellen hoe zaken definitief moeten zijn of hele ingrijpende wijzigingen in de arbeidsverhouding vaststellen, ook al heeft de werkneemster deze ‘slechts’ tot 1 september 2020 gevorderd. Dat betekent dus dat een verzoek zoals deze, tot vaststelling van een recht op thuiswerken, eenvoudigweg in kort geding kan worden afgewezen. De rechter had ervoor kunnen kiezen om te oordelen dat de duur van het gevraagde thuiswerken maar beperkt was, namelijk ongeveer 3 maanden, maar hij heeft exact het tegenovergestelde gedaan. Dat is een keuze geweest en het is lastig om daar nu nog tegenin te gaan.

Ondanks de afwijzing op formele gronden, heeft de rechter ook uitgelegd waarom de vordering van de werkneemster op inhoudelijke gronden diende te worden afgewezen. Dat is strikt genomen niet nodig, maar het zorgt meestal wel voor meer rust en begrip bij partijen. De rechter overweegt als volgt:

De vordering is ook op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar. In deze zaak is namelijk niet aannemelijk geworden dat [de werkgever] de verplichtingen die voortvloeien uit goed werkgeverschap, haar instructiebevoegdheid en/of de zorgplicht zou hebben geschonden.

Daartoe is het volgende redengevend.

[De werkgever] heeft gemotiveerd en onderbouwd naar voren gebracht dat zij in verband met de Coronacrisis meerdere maatregelen heeft genomen om een veilige werkplek te waarborgen. Dit blijkt uit de e-mail van 6 mei 2020 waarin instructies staan beschreven en werkplekken zijn toebedeeld aan werknemers. Ter zitting heeft [de werkgever] daar nog verder over verklaard dat zij bijvoorbeeld het aantal stoelen in de kantine heeft teruggebracht, dat er op meerdere plekken ontsmettingsmiddelen staan en dat is geprobeerd om iedere werknemer een eigen kantoorruimte te geven. Dit alles is op zich niet bestreden door [de werkneemster]. Hiermee is naar het oordeel van de kantonrechter ook voorshands aannemelijk geworden dat [de werkgever] passende Corona-maatregelen heeft genomen. Dat [de werkneemster] op 14 april 2020 zou hebben ervaren dat maatregelen niet werden nageleefd, neemt voorgaande niet weg. Al aannemende dat deze observatie juist is, het wordt immers in twijfel getrokken door [de werkgever], leidt dat niet tot de conclusie dat de Corona-maatregelen stelselmatig worden overtreden op de werkvloer. Dit lijkt eerder een incident te zijn geweest in de net opstartende fase van het weer op kantoor komen werken.

[De werkgever] heeft uitgelegd dat het nodig is, zeker in deze economisch spannende tijd voor haar, dat haar werknemers aanwezig zijn op de werkplek. Er moeten pakketten worden aangenomen en bestellingen moeten verwerkt en vervolgens verzonden worden. Korte lijnen zijn voor [de werkgever] van belang. Daarnaast begeleidt [de werkneemster] een collega. Gelet op de werkdruk bij de twee directe collega’s van [de werkneemster], kunnen deze werkzaamheden niet alleen aan hen worden overgedragen. Bovendien zijn de werkzaamheden niet vooraf te plannen, omdat die voortkomen uit geplaatste bestellingen. Een bestelling moet bovendien vaak dezelfde dag nog worden verzonden, zodat clusteren van werkzaamheden op één dag of het spreiden van werktijden niet (altijd) mogelijk is. Dit alles moet volgens [de werkgever] ook worden gezien tegen de achtergrond van het weer open gaan van horeca vanaf 1 juni 2020, waardoor de zaken weer aantrekken na een stillere periode. [De werkneemster] heeft deze feitelijke uitleg van [de werkgever] niet of in onvoldoende mate weersproken. Hierdoor is tevens aannemelijk te achten dat [de werkgever] [de werkneemster] nodig heeft op de werkvloer. Het zeer algemeen geformuleerde overheidsadvies over zoveel mogelijk thuis werken grijpt niet zo ver in op deze specifieke rechtsverhouding dat [de werkneemster] daaruit een ‘recht op thuis werken’ kan putten. Haar standpunt dat dit overheidsadvies de instructiebevoegdheid van [de werkgever] inperkt en/of op grond van redelijkheid en billijkheid zonder meer door een goed werkgever moet worden gevolgd, houdt geen stand.

De rechter eindigt met een opmerking over het argument van de werkneemster van de thuiswerkovereenkomst die er zou zijn doordat de werkgever eerder akkoord was gegaan met haar verzoek om thuis te mogen werken. Hierover geeft de rechter aan dat die overeenkomst was aangegaan voor een beperkte periode en ook dat geen sprake is van een onvoorwaardelijke toestemming. De werkgever kon immers van de werkneemster verlangen dat zij weer naar het werk kwam als dat noodzakelijk was. Om die reden kan die overeenkomst volgens de rechter niet als grondslag dienen voor de door de werkneemster gewenste arbeidsplaatswijziging. Dit is volgens mij een terechte conclusie.

Tot slot

Ik sluit zeker niet uit dat er helemaal geen situaties mogelijk zijn dat een werknemer recht heeft op thuiswerken en dat kan afdwingen. Het lijkt vooralsnog echter wel wat vroeg en we zullen de verdere ontwikkelingen af moeten wachten. Tegelijkertijd kan uit de overwegingen van de Kantonrechter in de hier besproken zaak ook worden afgeleid dat de werkgever de uitspraak zeker niet cadeau heeft gekregen. De werkgever heeft het nodige aannemelijk moeten maken. Dit geldt ook voor de werkneemster: des te beter de onderbouwing van haar vordering was geweest, des te meer kans had zij gehad.

Dit alles betekent dat elke zaak op zijn eigen waarde moet worden beoordeeld. Werkgevers kunnen er niet automatisch van uitgaan dat zij een verzoek tot thuiswerken automatisch kunnen afwijzen als zij dat willen. Voor werknemers geldt ook dat zij geen min of meer automatisch recht hebben op thuiswerken, ook niet op grond van de Wet flexibel werken die toch wel benoemt dat een werknemer het recht heeft om te vragen om een wijziging van de arbeidsplaats.

Een interessante vraag voor de toekomst wordt het spiegelbeeld van deze zaak. Namelijk: kan een werkgever afdwingen dat werknemers vaker thuis gaan werken en zo ja, onder welke voorwaarden? Bijvoorbeeld: 3 dagen thuis en 2 dagen op de vaste (of flex)werkplek. Of wat te zeggen van 4,5 dag thuis en een halve dag een ‘HUB’ dag, namelijk bijeenkomen op de zaak met het hele team. Dat wordt nog een uitdaging.

Wilt u praktische tips over thuiswerken? Lees dan ook eens dit artikel over thuiswerken tijdens Corona.

Behoefte aan overleg?

Neem gerust contact op met ons via het contactformulier of bel neem telefonisch contact op voor het maken van een afspraak (070 – 3611 717). Overleg via het video-spreekuur is ook mogelijk.

Attila Tavasszy adviseert ondernemers en werknemers over hun arbeidsrechtelijke mogelijkheden. Ook adviseert hij ondernemers over (overige) commerciële contracten en contractuele aansprakelijkheid.

Volg Attila Tavasszy ook op LinkedIn