In een recent gepubliceerde uitspraak van het Gerechtshof Den Haag wordt de vraag behandeld of een werknemer tijdens ziekte en vakantie naast zijn gewone loon ook recht heeft op zijn onregelmatigheidstoeslag oftewel ORT. De betrokken werknemer ontvangt geen vaste onregelmatigheidstoeslag, maar een toeslag welke steeds afhankelijk is van de uren waarop hij is ingeroosterd. Verder ontvangt de werknemer voor sommige diensten helemaal geen ORT. Extra interessant in deze zaak is dat volgens de toepasselijke CAO werknemers tijdens ziekte en verlof alleen recht hebben op het gewone, kale loon en niet op de onregelmatigheidstoeslag. Dat lijkt duidelijk. Juridisch ligt de zaak echter anders. Zo is de werkgever volgens het Gerechtshof, ondanks de CAO, in principe verplicht om tijdens ziekte van de werknemer naast het gewone loon ook de onregelmatigheidstoeslag uit te betalen. Tijdens vakanties heeft de werknemer volgens het Gerechtshof in principe ook recht op zijn ORT.

Loon tijdens ziekte

In zijn uitspraak wijst het Hof op de wettelijke verplichting van de werkgever om tijdens ziekte van de werknemer minimaal 70% van het “naar tijdsruimte vastgestelde loon” uit te betalen. Dit loonbegrip is bepaald in artikel 7:629 BW en is een uitvloeisel van Europees recht (Richtlijn 2003/88/EG). Het begrip “naar tijdsruimte vastgestelde loon” betekent kort gezegd het periodieke loon dat de werknemer ontvangt -dus het gewone maandelijkse loon- maar feitelijk ook het loon dat daartoe herleid kan worden. In dit verband wordt ook wel gesproken van “vaste loonbestanddelen”, dat wil zeggen iets waarop de werknemer met regelmaat recht heeft.

Artikel 7:629 BW is, zoals dat heet, dwingend recht. Dat betekent dat daarvan niet in een CAO of in een arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken. Gebeurt dat toch, dan is die afwijkende bepaling nietig en daarmee niet van toepassing. Dit alles komt kortom op het volgende neer: als de onregelmatigheidstoeslagen die de werknemer ontvangt, kunnen worden aangemerkt als “naar tijdsruimte vastgesteld loon”, dan heeft de werknemer, ondanks een andersluidende CAO, ook recht op betaling van de onregelmatigheidstoeslag wanneer hij wegens ziekte niet kan werken.

In deze zaak stelt het Hof vast dat de betrokken werknemer werkzaam is volgens een bepaald, vooraf vastgesteld rooster en afwisselend werkt gedurende verschillende diensten: de dag, de avond en de nacht. De werknemer voert volgens het Hof deze verschillende diensten in een vast patroon uit. Hierdoor is het volgens het Hof aannemelijk dat de aan de werknemer (verschillende) uitbetaalde onregelmatigheidstoeslagen een regelmatig terugkerend karakter hebben en passen binnen de werkzaamheden van de werknemer. De betaalde onregelmatigheidstoeslagen moeten daarom volgens het Hof beschouwd worden als een structurele toeslag en vallen daarom onder het naar tijdsruimte vastgesteld loon. Een ‘extreem’ voorbeeld: zou sprake geweest zijn van overwerktoeslag, dan zou dat niet snel zijn opgevat als “naar tijdsruimte vastgesteld loon” aangezien overwerk in principe een incidenteel karakter heeft.

Omdat de werkgever tijdens de procedure overigens  heeft aangevoerd dat de van tevoren vastgestelde diensten in de praktijk nog regelmatig veranderen door het schuiven en ruilen van diensten en daarom sprake zou zijn van een minder regelmatig terugkerend karakter, wordt de werkgever in de gelegenheid gesteld om daarvoor tegenbewijs te leveren. Dit is echter niet de kern van deze uitspraak.

Loon tijdens vakantie

Volgens de betreffende CAO heeft de werknemer tijdens vakantie, net als bij ziekte, ook alleen maar recht op zijn gewone loon en niet op de onregelmatigheidstoeslag. De vraag is of dit dan wel terecht is.

Het Hof stelt allereerst vast dat bij het loon tijdens vakantie sprake is van een ander loonbegrip dan bij het loon tijdens ziekte. Waar het bij ziekte gaat om recht op het “naar tijdsruimte vastgesteld loon”, gaat het bij vakantieloon om “het gebruikelijke arbeidsloon”.

Het Hof verwijst in zijn uitspraak vervolgens naar de (eveneens) dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:639 lid 1 BW, dat ook een uitvloeisel is van de al eerder genoemde Europese Richtlijn 2003/88/EG . Artikel 7:639 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn loon. Onder loon wordt  hier dan begrepen de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is voor het verrichten van de bedongen c.q. overeengekomen werkzaamheden. Zo bezien, vallen onregelmatige diensttoeslagen volgens het Hof ook onder het loonbegrip van artikel 7:639 lid 1 BW mits de werknemer, als hij niet met vakantie zou zijn maar in die periode zou hebben gewerkt, de onregelmatigheidstoeslagen zou hebben ontvangen. In grote lijnen is dit een soortgelijke redenering als bij het loon tijdens ziekte, alleen is bij ziekte de afwezigheid (als het goed is) onverwacht en is dat bij vakantie gepland.

Net als bij de vraag over het loon tijdens ziekte doet het Hof over de vraag over het vakantieloon overigens ook nog geen uitspraak. Het Hof wil eerst dat de werkgever en de werknemer zich nader uitlaten. Dit is echter niet de kern van de uitspraak. Het gaat erom dat onder het loon dat een werknemer tijdens vakantie behoort te ontvangen, ook de onregelmatigheidstoeslag kan vallen. Ook als in een CAO of in een arbeidsovereenkomst anders staat vermeld.

De uitspraak van het Gerechtshof is te vinden via de volgende link: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2013:2244

Meer weten?

Heeft u vragen naar aanleiding van deze uitspraak of wilt u een concrete situatie laten toetsen? Neemt u dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Attila Tavasszy
7 april 2014
www.tavasszy.nl