Overgang van onderneming komt regelmatig voor. De regels die hierbij gelden zijn opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en zijn gebaseerd op Europees recht. Op grond van deze regels hebben werknemers die mee overgaan naar een nieuwe werkgever een ruime bescherming en kunnen zij niet zomaar ontslagen worden voorafgaande of na de overgang. Ook kunnen hun arbeidsvoorwaarden niet zomaar worden aangepast of worden gelijk getrokken met die van hun nieuwe collega’s. Zij behouden hun rechten, maar ook hun verplichtingen, zoals die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever. 

Wanneer is sprake van overgang van onderneming?

Een belangrijke vraag is allereerst wanneer precies sprake is van een overgang van onderneming. Dat is een lastige vraag, waarover regelmatig wordt geprocedeerd. Volgens de wet moet het bij een overgang van onderneming gaan om een onderneming, of een onderdeel van een onderneming, dat ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing overgaat naar een andere onderneming, de verkrijger. Een overgang enkel als gevolg van een aandelentransactie, waarbij de werkgever dezelfde blijft, levert geen overgang van onderneming in de zin van de wet op en dus ook niet de arbeidsrechtelijke bescherming die voor de overgegane werknemers geldt.

Bij het begrip “overgang van onderneming” gaat het kort gezegd om een economische eenheid die moet overgaan en waarbij het belangrijk is dat de identiteit van de overgedragen onderneming of het overgedragen onderdeel daarvan behouden blijft. Bij een (onder)deel van een onderneming kan gedacht worden aan bijvoorbeeld het debiteurenbeheer dat eerst door eigen medewerkers werd gedaan en wordt uitbesteed, aan de eigen catering of de eigen schoonmaak. Maar ook andere, eigen afdelingen kunnen hieronder vallen.

Overgang van (onderdeel van) onderneming, behoud van identiteit

De vraag of een economische eenheid is overgegaan en de eigen identiteit heeft behouden, moet beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden.

Denk hierbij onder andere aan de volgende elementen:

• Wat is de aard van de betrokken organisatie of de vestiging of het onderdeel dat wordt overgedragen? Is dat kapitaalsintensief, arbeidsintensief of een mix daarvan?
• Gaat het merendeel van de medewerkers van (het onderdeel van de) de overgedragen organisatie over of juist niet?
• Wat is de waarde van de materiële en immateriële activa ten tijde van de overdracht?
• Draagt de oude werkgever de klantenkring over?
• Komen de verrichte activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeen, en zo ja, in welke mate?
• Worden de activiteiten van de oude onderneming enige tijd onderbroken, en zo ja, hoe lang?

Er zijn overigens ook nog andere aspecten die van belang kunnen zijn, bijvoorbeeld de presentatie van de onderneming in de pers. Verder speelt bijvoorbeeld in een kapitaalintensieve sector een grotere rol of de machines zijn overgegaan, terwijl in een arbeidsintensieve sector de nadruk meer zal liggen op het (deel van het) personeel dat is overgenomen. Als bijvoorbeeld de aard van een onderneming met zich meebrengt dat het aanwezig zijn van materiële activa kenmerkend is voor de onderneming, dan kan deze onderneming niet haar identiteit behouden indien zij niet zonder die activa (of een deel dat als ‘van betekenis’ kan worden aangemerkt) overgaat. De overdracht bijvoorbeeld van een overheidsconcessie tot de exploitatie van buslijnen van de voormalige naar de nieuwe exploitant zonder dat de nieuwe exploitant de bussen van de oude exploitant had overgenomen, was daardoor geen overgang van onderneming, zo heeft het Europees Hof van Justitie een keer geoordeeld.

Geen van de bovenstaande punten die hier als voorbeeld is genoemd is op zichzelf beslissend, maar met behulp van de punten kan een totaalbeeld worden geschetst en kan bepaald worden of wel of niet sprake is van overgang van onderneming. Daarmee kan ook bepaald worden op welke mate van bescherming de overgenomen werknemers recht hebben, of sommige werknemers aan wie geen arbeidsovereenkomst is aangeboden misschien toch in dienst zijn van de verkrijger et cetera. Bij twijfel beslist de rechter.

‘Overeenkomst’ en ‘onderneming’ wordt ruim opgevat

Uit de rechtspraak blijkt dat de wijze waarop een (onderdeel van een) onderneming overgaat minder belangrijk wordt gevonden. Zo wordt het vereiste van overgang door middel van een overeenkomst ruim geïnterpreteerd. Kortom: men neemt al snel aan dat er een ‘overeenkomst’ is, ook al is die wellicht helemaal niet uitdrukkelijk opgesteld. Zo heeft het Europees Hof van Justitie een keer geoordeeld dat de ontbinding van een overeenkomst, gevolgd door stillegging van de ondernemersactiviteiten , gevolgd door het na enige tijd hervatten van de ondernemersactiviteiten  ook valt onder overgang van een onderneming ten gevolge van een overeenkomst. De redenering van het Hof was dat een dergelijke ontbinding slechts ‘in het kader van een overeenkomst’ kan plaatsvinden.

Van belang is ook dat bij overgang ten gevolge van een overeenkomst niet is vereist dat er een overeenkomst is tot de overdracht van activa, maar dat het de bedoeling is dat ondernemingsactiviteiten overgaan of worden overgedragen. Ook als er geen overeenkomst kan worden aangewezen op basis waarvan de overgang kan hebben plaatsgevonden, kan volgens de rechter voldaan zijn aan het vereiste van overgang ten gevolge van een overeenkomst. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarbij een gemeente eenzijdig de subsidie van de ene stichting overhevelt naar de andere stichting. Voldoende was hier dat de twee gesubsidieerde stichtingen zich bereid hadden verklaard actief mee te werken aan de overdracht van de cliënten/patiënten. Een ander voorbeeld is de privatisering van een overheidsdienst op grond van een wetsbesluit: ook deze situatie valt volgens het Europese Hof onder het begrip “overgang ten gevolge van een overeenkomst”.

Voor het begrip “onderneming” geldt hetzelfde. Ook dit wordt ruim opgevat. Het gaat hier om de ‘economische eenheid’, die hiervoor al kort is besproken. De wet gaat uit van een ruim ondernemingsbegrip, nog ruimer dan het ondernemingsbegrip in de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Zo is het niet vereist dat sprake is van een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Ook is niet vereist dat de onderneming commercieel is. Ook een non-profit instelling (vergelijk de eerder genoemde stichtingen) kan een onderneming in de zin van deze regelgeving zijn. Verder is het geen vereiste dat er sprak moet zijn van een bepaalde vorm, zoals een vennootschap onder firma of een besloten of naamloze vennootschap. Het gaat erom dat een eenheid met economische activiteit wordt overgedragen, maar de ‘onderneming’ moet hierbij wel een duurzaam georganiseerde economische entiteit zijn. Verder kan een onderdeel van een gemeente of een andere overheidsinstantie ook een onderneming zijn in de zin van de regeling van overgang van onderneming. Het punt is hier wel dat de regeling van overgang van onderneming vaak niet van toepassing zal zijn omdat in zo’n onderdeel van een overheidslichaam veelal niet op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. Na inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra), zal dit anders kunnen zijn aangezien de meeste ambtenaren dan gelijkgesteld zullen zijn aan gewone werknemers.

Gevolgen van overgang van onderneming

Als er eenmaal sprake is van overgang van onderneming, dan gaan de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van overgang voor de vervreemdende ondernemer uit arbeidsovereenkomsten met de medewerkers voortvloeien over op de verkrijger, oftewel de nieuwe werkgever. De werknemer blijft op deze wijze op basis van zijn huidige arbeidsovereenkomst bij de nieuwe werkgever werken en er ontstaat dus geen nieuwe arbeidsovereenkomst.

Bij wat er nu precies aan rechten en verplichtingen overgaat, kan gedacht worden aan allerlei arbeidsvoorwaarden, maar bijvoorbeeld ook aan een concurrentiebeding en/of relatiebeding dat met de oude werkgever was afgesproken. Of bijvoorbeeld een schriftelijke afspraak in de arbeidsovereenkomst dat de werkgever het recht geeft arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen: ook die gaat over. Dit laatste betekent overigens niet dat de nieuwe werkgever de arbeidsvoorwaarden van overgegane medewerkers vervolgens zomaar kan wijzigen of gelijk kan trekken (“harmoniseren”) met die van zijn al bestaande medewerkers.

Iets anders dat overgaat zijn de collectieve arbeidsvoorwaarden, zoals die zijn opgenomen in een (eventuele) toepasselijke CAO. Dit betekent dat voor medewerkers die in dienst zijn van de overgenomen onderneming (of het onderdeel dat is overgenomen) de voor hen tot het moment van de overname geldende CAO ook ná de overgang blijft gelden totdat de geldingsduur van die CAO is verstreken of de nieuwe werkgever aan een nieuwe (al dan niet algemeen verbindend verklaarde) CAO wordt gebonden.

Meer weten?

Wilt u meer weten over overgang van onderneming of wat dit voor uw organisatie en/of rechtspositie kan betekenen? Neemt u dan gerust contact op. Wij helpen u graag verder.