Het begrip ‘opvolgend werkgever’ speelt in verschillende situaties rond arbeidsovereenkomsten een belangrijke rol. Wanneer een werkgever als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt, dan kan dit vergaande gevolgen hebben voor de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer, de wijze waarop die arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd en de te betalen ontslagvergoeding.

Eerder sprake van opvolgend werkgeverschap door de Wet werk en zekerheid

Door de Wet werk en zekerheid -het nieuwe ontslagrecht vanaf 1 juli 2015- is de betekenis en het toepassingsbereik van het opvolgend werkgeverschap aanzienlijk gewijzigd ten opzichte van het verleden. Een belangrijke wijziging is onder meer dat het in het verleden voor opvolgend werkgeverschap niet alleen vereist was dat sprake was van hetzelfde of vergelijkbaar werk. Ook was vereist dat er tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestonden dat het door de oude werkgever verkregen inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer in redelijkheid kon worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Dit laatste vereiste geldt in de Wet werk en zekerheid niet meer, behalve bij het begrip opvolgend werkgeverschap in het kader van de wettelijke proeftijd.

Het nieuwe systeem onder de Wet werk en zekerheid betekent dat in de meeste gevallen eerder sprake zal zijn van opvolgend werkgeverschap. Over het algemeen is dat voor werkgevers geen goed nieuws. De nieuwe werkgever krijgt hiermee immers te maken met de ‘voorgeschiedenis’ van de werknemer bij een andere werkgever. Dat kan onder meer leiden tot een hoger aantal dienstjaren bij indiensttreding, waarmee de nieuwe werkgever terdege rekening moet houden.

Enkele situaties waarbij opvolgend werkgeverschap een rol speelt

Opvolgend werkgeverschap kan onder andere gevolgen hebben voor:

• de proeftijd: bij opvolgend werkgeverschap mag geen (nieuwe) proeftijd worden overeengekomen, ook niet als het gaat om een eerste contract met de opvolgend werkgever en die opvolgend werkgever geen inzicht heeft in de geschiktheid van de werknemer. Is tóch een proeftijd overeengekomen, dan is die proeftijd nietig en kan de werknemer niet rechtsgeldig met een beroep op de proeftijd worden ontslagen.
• een tijdelijk contract bij een werkgever na een vast contract bij een andere werkgever: bij opvolgend werkgeverschap bestaat het risico dat het tijdelijke contract dat de werknemer met de nieuwe werkgever heeft afgesloten niet van rechtswege eindigt. De werkgever moet dan een normale ontslagprocedure volgen. Het is dan maar de vraag of hij daartoe voldoende argumenten heeft. Het enkele argument van de nieuwe werkgever dat hij dacht een tijdelijk contract te hebben afgesloten, zal zeker niet voldoende zijn. Bij een werknemer wiens vaste contract op grond van een daartoe strekkend pensioenbeding is geëindigd vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd gelden trouwens andere regels.
• de toepassing van de ketenregeling (maximaal 3 contracten in maximaal 2 jaar): als sprake is van opvolgend werkgeverschap dan tellen vaste contracten en alle tijdelijke contracten mee die de werknemer is aangegaan voordat hij bij de nieuwe werkgever in dienst is getreden. Hiermee loopt de nieuwe werkgever het risico dat de werknemer bij hem in vaste dienst kan blijken te zijn, ook al is hij slechts een eerste of tweede tijdelijk contract met de werknemer aangegaan, waarvan de nieuwe werkgever dacht dat die van rechtswege zou eindigen.
• de opzegtermijn: eerdere arbeidsovereenkomsten (bij de oude werkgever) kunnen meetellen bij het bepalen van de lengte van de opzegtermijn die de nieuwe werkgever in acht moet nemen.
• de transitievergoeding: dit de ontslagvergoeding nieuwe stijl vanaf 1 juli 2015. Hier is eigenlijk sprake van twee grote veranderingen. Allereerst werd de ontslagvergoeding in het verleden in principe niet berekend over dienstjaren bij een eerdere werkgever ten aanzien van wie de nieuwe werkgever als ‘opvolgend werkgever’ kon worden aangemerkt. Dit is nu anders: bij opvolgend werkgeverschap tellen de oude dienstjaren nu gewoon mee. Sterker nog: de ‘oude’ werkgever die weet dat er een opvolgend werkgever in aantocht is, is in principe niet verplicht om de werknemer bij ontslag de transitievergoeding te betalen. Zo is in feite de oude werkgever, die soms zelfs de concurrent van de nieuwe werkgever is, gevrijwaard van de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Ten tweede is sinds 1 juli 2015 eerder sprake van opvolgend werkgeverschap, waarmee het effect van de eerste verandering nog eens wordt versterkt.
• de doorstart na een faillissement: het bedrijf dat een doorstart maakt na een faillissement kan aangemerkt worden als opvolgend werkgever van één of meer (overgenomen) werknemers. Dit kan weer gevolgen hebben voor een eventueel te hanteren proeftijd, de ketenregeling et cetera. Het maakt voor het soort contracten dat kan worden aangeboden overigens uit of de doorstart wordt gemaakt door de oude werkgever of door een nieuwe werkgever.
• reorganisaties waarbij bedrijfsonderdelen worden afgestoten en worden overgenomen door andere bedrijven. Dit kan gevolgen hebben voor de hierboven vermelde wettelijke bepalingen.
• bedrijven aan wie een concessie wordt verleend of aan wie een opdracht wordt aanbesteed en waardoor werknemers bij het bedrijf dat de concessie of de opdracht is kwijtgeraakt (het ‘verliezende bedrijf’) als het ware meeverhuizen met het werk naar de nieuwe werkgever (het ‘winnende bedrijf’).
• uitzend- en detacheringsconstructies: ook hierbij is sprake van juridisch verschillende werkgevers, waarbij de nieuwe werkgever te maken krijgt met de geschiedenis bij de oude werkgever.

Wanneer (kans op) opvolgend werkgeverschap?

Het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ speelt in verschillende situaties en wetsartikelen een rol, maar heeft niet in elke situatie dezelfde betekenis. Het is essentieel om dit te weten. Zo betekent ‘opvolgend werkgeverschap’ in een proeftijd situatie iets anders dan ‘opvolgend werkgeverschap’ in het kader van bijvoorbeeld de ketenregeling of de transitievergoeding. Er zijn dus verschillende varianten van opvolgend werkgeverschap en door de nieuwe regelgeving is bovendien ook nog niet elke variant helemaal uitgekristalliseerd.

Van opvolgend werkgeverschap is in zijn algemeenheid sprake als de werknemer eerder in dienst is geweest van een andere werkgever, het werk dat de werknemer bij de oude werkgever heeft verricht en min of meer aansluitend (binnen zes maanden) bij de nieuwe werkgever gaat verrichten vergelijkbaar tot nagenoeg hetzelfde is als het werk bij de nieuwe werkgever én er een ‘aanleiding’ is waardoor de werknemer in dienst treedt bij de nieuwe werkgever. De aanleiding moet wel bij één van de werkgevers of bij beide werkgevers liggen.

Het aanleidingsvereiste

Van een ‘aanleiding’ is sprake als het werk dat de werknemer verricht, verhuist naar een andere werkgever vanwege organisatorische of andere redenen die zich bij één van de werkgevers voordoen. Anders gezegd: de werknemer die vanwege een (organisatorische) wijziging mee verhuist met het werk. Bij een werknemer die geheel op eigen initiatief verhuist van de ene werkgever naar de andere en hetzelfde of vergelijkbaar werk gaat doen, zal dus niet snel sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Dat valt weer mee voor werkgevers en is eigenlijk ook heel logisch.

Een veel voorkomend voorbeeld van opvolgend werkgeverschap is de situatie dat een werknemer eerst als uitzendkracht bij een bedrijf werkzaam is en vervolgens rechtstreeks voor dezelfde werkzaamheden in dienst komt op verzoek van het bedrijf. Of, onder omstandigheden, een doorstart door werkgever B na een faillissement van werkgever A. Een ander voorbeeld is de wisseling van een concessie in het openbaar vervoer. Nog een ander voorbeeld: wellicht zal in de toekomst vaker dan nu de situatie voorkomen dat werkgevers personeel onder zullen willen brengen bij andere BV’s, om zo lange dienstverbanden en risico’s rond de ketenregeling en een hogere transitievergoeding te voorkomen. In dit soort situaties zal echter ook vaak sprake kunnen zijn van opvolgend werkgeverschap.

Aandachtspunten

Al met al is de toepassing van het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ met de nieuwe Wet werk en zekerheid sinds 1 juli 2015 aanmerkelijk uitgebreid. Het opvolgend werkgeverschap was vroeger een relatief beperkt begrip, maar lijkt nu meer en meer van toepassing te zijn op de grote hoeveelheid van situaties waarbij sprake is van een overgang van werkzaamheden en mensen hun werk volgen, zonder dat er bepaalde, nauwe banden hoeven te bestaan tussen de nieuwe en de oude werkgever. Dat maakt opvolgend werkgeverschap een grotere risicofactor voor werkgevers.

Meer weten? Bel ons vrijblijvend op!

Hebt u vragen naar aanleiding van deze blog of wilt u een concrete vraag voorleggen? Neem dan gerust vrijblijvend contact met ons op. Wij helpen u graag verder. Goede informatie is nu van groot belang om onnodige risico’s te vermijden. Daarom zijn telefoongesprekken, waarbij wij aan u in een kort bestek een eerste advies kunnen geven waar ú wat aan hebt, geheel kosteloos.

Verdere dienstverlening gewenst?

Het kan zijn dat u behoefte hebt aan verdere dienstverlening. Denk daarbij onder andere aan het controleren van een arbeidsovereenkomst die u regelmatig gebruikt of aan specifieke afspraken met uw medewerker over later, van een mogelijke transitievergoeding af te trekken transitiekosten en inzetbaarheidskosten. Of wilt u meer informatie over in dit verband gunstige afvloeiingsregelingen? Ook dat kan. Voor deze dienstverlening hanteren wij scherpe tarieven. Informeert u gerust naar de mogelijkheden.

Over Advocatenkantoor Tavasszy

Advocatenkantoor Tavasszy is specialist op het gebied van arbeidsrecht en ontslag. Ons slagvaardige kantoor kenmerkt zich door persoonlijke en snelle communicatie en duidelijke advisering. Bij onze advisering wijzen wij u de weg in het woud van regelgeving en vertalen ingewikkeld juridisch taalgebruik naar praktische en effectieve toepassing in úw belang.

Daarnaast brengen we evenwicht in uw situatie, conflict of organisatie. Onder het nieuwe ontslagrecht zal soms eerder en op andere manieren geprocedeerd moeten worden. Ook daarbij zijn we pragmatisch en gaan daarom altijd voor het beste resultaat voor ú. Wilt u van onze dienstverlening gebruik maken, aarzel dan niet. Advocatenkantoor Tavasszy staat altijd voor u klaar.

Tip

Meer weten over de Wet werk en zekerheid oftewel het nieuwe ontslagrecht? Bekijk de Whitepaper Wet werk en zekerheid.