Het gebeurt wel eens dat een zieke werknemer de ziekteverzuimregels van zijn werkgever overtreedt. Bijvoorbeeld door -na daartoe opgeroepen te zijn- niet te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts of om de re-integratie op andere wijze(n) te belemmeren. Als de werknemer dit tijdens één en dezelfde ziektegeval vaker doet, dan wordt de situatie voor werkgevers penibel. Is op een gegeven moment de maat vol en kan de werknemer dan op staande voet worden ontslagen?

Hoofdregel: geen dringende reden, geen ontslag op staande voet

De hoofdregel in dergelijke situaties, zoals onder meer vastgelegd in het zogeheten Vixia-arrest van de Hoge Raad, is dat de werknemer enkel op grond hiervan niet op staande voet (per direct) kan worden ontslagen en de arbeidsovereenkomst niet wegens een dringende reden (zonder vergoeding) kan worden ontbonden. De op dat moment geëigende disciplinaire maatregel is dan een loonmaatregel (opschorting van loon of stopzetting van loon). Deze hoofdregel geldt in principe óók als de werknemer zich bij herhaling niet aan de ziekteverzuimregels houdt en hij zijn werkgever daarmee tot vertwijfeling brengt.

Uitzondering: bijkomende omstandigheden

Een uitzondering op de hier weergegeven hoofdregel is als er sprake is van voldoende ernstige bijkomende feiten of omstandigheden. In die gevallen kan een ontslag op staande voet mogelijk wél toegestaan zijn. Voorbeelden van dergelijke bijkomende omstandigheden kunnen zijn: het liegen over of het verzwijgen van de intrekking van een voor het werk noodzakelijke vergunning, het vertonen van onbeschoft of anderszins (te zeer) ongepast gedrag, het heimelijk verrichten van niet toegestane nevenactiviteiten tijdens ziekte e.d.

Een voorbeeld

In een recente uitspraak van 20 april 2015 heeft de Kantonrechter te Utrecht deze lijn bevestigd en de loonvordering van een op staande voet ontslagen werknemer toegewezen. Het ging hierbij om de situatie waarbij een werknemer volgens de werkgever bij herhaling in strijd zou handelen met de geldende verzuimvoorschriften, afspraken niet zou nakomen en geen gehoor zou geven aan redelijke verzoeken van de werkgever door:

1. onder werktijd zonder noodzaak te bellen met de huisarts;
2. geen contact op te nemen met personeelszaken over de door de werknemer ervaren spanning aangaande zijn alternatieve werkzaamheden
3. het inplannen van doktersbezoek op dezelfde dag onder werktijd
4. het vertrekken zonder toestemming
5. het zich niet houden aan het verzuimvoorschrift om telefonisch bereikbaar te zijn
6. het niet thuis zijn tijdens ziekte
7. het door de werknemer, met bepaalde klachten aan het bewegingsapparaat, deelnemen aan volgens de werkgever belastende sportactiviteiten

Dit is nogal wat. De werknemer had bovendien enkele formele waarschuwingen ontvangen in het verleden.

Het is de moeite waard om de overwegingen van de Kantonrechter in deze zaak eens door te lezen. Naast het hier relevante juridische kader dat is verwoord in overweging 4.3 (hoofdregel en uitzondering) van de uitspraak, gaat de Kantonrechter in de overwegingen 4.4 tot en met 4.8 uitgebreid in op de klachten van de werkgever en het verweer van de werknemer. Aangezien de werknemer steeds een (volgens de Kantonrechter) goede uitleg heeft voor zijn heeft handelen, worden de bezwaren van de werkgever als onvoldoende ernstig voor een ontslag op staande voet aangemerkt.

Conclusies

Wat allereerst opvalt in de uitspraak is dat de Kantonrechter de door de werkgever gestelde feiten net iets anders beoordeelt en daarmee uitkomt op een voor de werknemer meer gunstige uitleg daarvan. Ik denk dat daar niet veel aan te veranderen valt en ik vind dit, de uitspraak beziend, ook niet onredelijk. Een typisch voorbeeld is dat de verzuimcoach van mening is dat de werknemer met zijn klachten niet zou mogen (wedstrijd)biljarten, maar dat de rechter deze mening terzijde schuift met het argument dat de verzuimcoach geen arts is. Dit aspect van de beoordeling had door de werkgever volgens mij eenvoudigweg voorkomen kunnen worden door nader advies te vragen aan de bedrijfsarts (die de werknemer dan uiteraard wel moet zien) of een arbeidsdeskundige. Een meer kritische houding op de eigen constateringen is voor werkgevers daarom belangrijk, ook al is een werknemer voor hen nog zo vervelend.

Wat verder interessant is om te constateren, is dat het merendeel van de bezwaren van de werkgever -afgezien van het wel of niet kunnen biljarten, wat de werkgever niet heeft kunnen aantonen- te maken heeft met zaken die gerelateerd zijn aan de ziekte van de werknemer. Dat er geen sprake is van andersoortige ‘bijkomende omstandigheden’ maakt naar mijn mening dat ook minder snel dat hier de uitzondering op de besproken hoofdregel van toepassing zou zijn. Kortom: dat ontslag (op staande voet) hier niet de toegestane sanctie is. Dit ligt ook wel voor de hand: bij verwijten die direct of indirect te maken (kunnen) hebben met de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zoals zijn klachten, beperkingen of zijn medicijngebruik, zal vaak toch de ontslagbescherming voorrang krijgen.

Wat dan te doen?

De vraag is dan wat een werkgever kan doen bij een min of meer excessieve overtreding van de ziekteverzuimvoorschriften door een werknemer. Denkbaar is in het huidige ontslagrecht dat in plaats van een ontslag op staande voet -voorzichtigheidshalve- bij de rechter ontbinding wordt gevraagd van de arbeidsovereenkomst vanwege primair dringende redenen en subsidiair wijzigingen in de omstandigheden.  Ook hier zal echter de toets van de ‘bijkomende omstandigheden’ (lees: anders dan te relateren aan de ziekte, de behandeling of de medicatie) een belangrijke rol spelen. In het nieuwe ontslagrecht vanaf 1 juli 2015 zal de Kantonrechter toetsen op basis van het nieuwe artikel 7:671b BW en de ontslaggronden zoals bepaald in artikel 7:669 lid 3 BW. De toets zal echter naar verwachting in grote lijnen hetzelfde zijn als nu, zodat de meeste problemen zich toch zullen voordoen rond de vraag of de door de werkgever te stellen en te onderbouwen bijkomende omstandigheden wel voldoende ernstig zijn om ondanks de arbeidsongeschiktheid tot ontbinding over te gaan.

Belangrijk is daarom dat de werkgever de juiste ‘route’ volgt: eerst dient vastgesteld te worden dat de werknemer zonder deugdelijke grond in strijd handelt met zijn verplichtingen tijdens ziekte. Dit dient onderbouwd met feiten en argumenten te gebeuren en indien nodig ondersteund door een nader onderzoek van de arbodienst van de werkgever, soms een arbeidsdeskundige en onder omstandigheden een deskundigenoordeel via UWV over wat van de werknemer kan worden verwacht. Vervolgens (of soms al eerder) kan de werkgever de gepaste loonmaatregel treffen. Als dit, eventueel bij herhaling van maatregelen, niet werkt, komt een ontslag meer in beeld. Het voordeel van de situatie dan is dat de opstelling van de werknemer goed en onderbouwd met eventueel extern advies is gedocumenteerd. Een voordeel is dan ook dat het opzegverbod tijdens ziekte niet (meer) van toepassing is. In de praktijk kunnen dit overigens, zoals ook aan de feiten in de hier besproken uitspraak van de Kantonrechter is te zien, gecompliceerde trajecten zijn. Daarom is een goede voorbereiding en begeleiding eenvoudigweg noodzakelijk om problemen te voorkomen.

Meer weten?

Hebt u naar aanleiding van dit artikel vragen of wilt u een specifieke zaak voorleggen? Neemt u dan contact met ons op. Wij geven u vrijblijvend een eerste advies en begeleiden u desgewenst graag verder.

Lees hier de volledige uitspraak van de Kantonrechter te Utrecht.

Lees hier ook het Vixia-arrest.