In de praktijk komt het niet snel tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij het niet meewerken aan de re-integratie door een zieke medewerker. Soms echter kan -onder strikte voorwaarden- een beëindiging van de arbeidsovereenkomst het laatste middel zijn dat de werkgever heeft. Lees hierover meer in deze blog.

Ontbinding arbeidsovereenkomst bij niet meewerken aan de re-integratie

In de wet worden diverse verplichtingen opgesomd die op een werkgever rusten in het kader van de re-integratie van een zieke (arbeidsongeschikte) medewerker. De werkgever moet zich hiertoe aantoonbaar inspannen, op straffe van een sanctie van UWV.  Ook op de zieke medewerker rusten bepaalde re-integratieverplichtingen. Wanneer een zieke medewerker zonder goede redenen niet of onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie, dan kan de werkgever hem in het algemeen niet zomaar ontslaan. In de wet worden de belangrijkste (disciplinaire) maatregelen benoemd, die eerst moeten zijn getroffen voordat de mogelijkheid van ontslag concreet in beeld komt. Meestal zal deze set aan verplichtingen en maatregelen voldoende zijn om voor elkaar te krijgen dat een medewerker weer meewerkt aan zijn re-integratie. Soms echter gebeurt dat laatste niet en dan zal een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op basis van een bij de rechter in te dienen ontbindingsverzoek de laatste mogelijkheid kunnen zijn. Onlangs heb ik in een dergelijke situatie voor een werkgever opgetreden. Daarbij heeft de rechter de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer en zonder bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de opzegtermijn. In deze bijdrage bespreek ik kort het systeem van de wet en de wijze waarop een rechter dit soort situaties kan beoordelen.

De verplichtingen van de zieke medewerker

Volgens de wet is de medewerker die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de -zoals dat heet- bedongen werkzaamheden te verrichten, verplicht:

• gevolg te geven aan door of namens de werkgever gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door of namens de werkgever getroffen maatregelen die tot doel hebben om de medewerker zo spoedig als mogelijk de eigen of andere passende werkzaamheden te verrichten;
• mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak;
• passende werkzaamheden te verrichten die de werkgever hem (op advies van de bedrijfsarts) aanbiedt.

Enkele opmerkingen:

• Het is belangrijk om steeds het onderscheid te maken tussen ‘ziekte’ en ‘arbeidsongeschiktheid’.
• De ‘redelijke voorschriften’ hebben allereerst te maken met ziekteverzuimregels of controlevoorschriften, waarvoor speciale eisen gelden. Verder hebben de ‘redelijke voorschriften’ ook te maken met verzoeken en instructies van de werkgever of de arbodienst aan de medewerker gedurende het verdere verloop van de arbeidsongeschiktheid.
• De medewerker moet, als hij daartoe in staat is, gevolg geven aan redelijke voorstellen van de werkgever. De werkgever kan zich hierbij het beste laten adviseren door zijn arbodienst of bedrijfsarts. Zo zou de werkgever, naast het aanbieden van passend werk, een cursus of scholing kunnen aanbieden aan de medewerker of een bepaald traject (vaak bij burn-out). Het voeren van gesprekken om meningsverschillen te overbruggen kan tot de re-integratieinspanningen behoren.
• Ook de medewerker zelf dient zich actief op te stellen en waar mogelijk ook zelf met voorstellen over zijn re-integratie te komen.
• ‘Passende werkzaamheden’ is een ingewikkeld begrip en moet van geval tot geval beoordeeld worden. Hierover bestaat veel rechtspraak. In het algemeen kan een arbeidsongeschikte medewerker echter niet zomaar passende werkzaamheden of ‘koffiemomenten’ weigeren die door de arbodienst worden geadviseerd en die de werkgever hem aanbiedt. De medewerker loopt hiermee het risico op een loonsanctie. De actieve medewerker die zijn werkgever steeds duidelijk informeert en met onderbouwde argumenten komt, heeft meestal een (veel) betere rechtspositie, al bepaalt -afgezien van een rechtszaak- uiteindelijk de bedrijfsarts en/of UWV wat van de medewerker verwacht mag worden.
• De volgorde van re-integratie is (1) dat de medewerker re-integreert in het eigen werk, al dan niet met een opbouw van het aantal uren. (2) Is dit niet mogelijk, dan re-integreert de medewerker in het bedrijf van de werkgever in ander passend werk. (3) Als dit ook niet mogelijk is, dan re-integreert de medewerker in passende werkzaamheden bij een ander bedrijf. Deze laatste werkzaamheden blijven gericht op de re-integratie bij de eigen werkgever. Pas als dat niet (meer) aan de orde is, komt het structureel verrichten van werkzaamheden bij een andere werkgever in beeld. Re-integratie bij de eigen werkgever heeft in principe altijd voorrang op re-integratie bij een andere werkgever. Dit geldt ook wanneer een re-integratie bij een andere werkgever al is begonnen, maar de medewerker alsnog in staat wordt geacht om werkzaamheden bij zijn eigen werkgever te verrichten.
• Stel nu dat bij een geslaagde re-integratie tweede spoor (ander bedrijf) de werkzaamheden voor het andere bedrijf eindigen, maar de medewerker daar al definitief is geplaatst en een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft ondertekend. De medewerker kan dan gedurende de eerste twee jaar vanaf de eerste ziektedag terugvallen op de arbeidsovereenkomst met de eerste werkgever.
• De wet kent diverse loonsancties die de werkgever aan de medewerker kan opleggen. In de praktijk worden ze regelmatig verkeerd gebruikt of onvoldoende benut. Alleen de verkeerde benaming van een loonsanctie kan al voor problemen zorgen.
• Bij een langer durende periode van arbeidsongeschiktheid is het aan te raden om (ook) als werkgever minimaal één keer een deskundigenoordeel aan UWV te vragen, al is het maar (ruim) voor de WIA-beoordeling.
• Bij medewerkers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt gelden afwijkende regels voor (onder andere) de loonbetaling tijdens ziekte en voor de re-integratieverplichtingen.

Wat als de medewerker niet meewerkt?

Als een arbeidsongeschikte medewerker volgens de werkgever zonder deugdelijke grond weigert om zijn re-integratieverplichtingen na te komen, dan zal de medewerker daarop in eerste instantie gewezen moeten worden, zal hem bij voorkeur ook gevraagd moeten worden waarom hij zich zo opstelt en zal hij -behalve goede argumenten van de medewerker- (schriftelijk) moeten worden gemaand om alsnog mee te werken. Eventueel kan de werkgever, indien hij voldoet aan de wettelijke voorwaarden, een loonsanctie treffen. Uiteindelijk zal de medewerker zijn ontslagbescherming, die hij heeft gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid, kunnen verliezen.

Nu is dit vrij gemakkelijk gezegd, maar wat zien we in de praktijk? Ik geef enkele voorbeelden. De vraag is natuurlijk hoe hiermee het beste kan worden omgegaan:

• Bij een loonsanctie waarbij opschorting van het loon gerechtvaardigd zou zijn, wordt de maatregel niet of niet tijdig aangezegd.
• Bij een loonsanctie waarbij stopzetting van het loon gerechtvaardigd zou zijn, wordt de betaling van het loon opgeschort.
• De werkgever overweegt een loonsanctie, de medewerker vraagt een deskundigenoordeel aan UWV en een (flinke) tijd later stelt UWV  de medewerker ‘in het gelijk’. Kan de werkgever op deze mogelijkheid anticiperen of moet hij de loonsanctie direct opleggen, ook al bestaat de kans dat de medewerker later toch ‘gelijk’ krijgt?
• Een bedrijfsarts krijgt van de medewerker steeds wisselende signalen, bijvoorbeeld over steeds ernstigere of andere ziektebeelden. Moet de bedrijfsarts hier iets mee en wat kan hij het beste doen?
• De medewerker heeft een klacht over de bedrijfsarts of over de opstelling van de arbodienst. Wat zijn de mogelijkheden? Hoe kan de werkgever hiermee het beste omgaan?
• Een medewerker geeft aan door verschillende artsen en therapeuten te worden behandeld, maar komt met onvolledige informatie daarover. Bij de discussie bij de rechter overlegt de medewerker een heel onderzoeksrapport over zijn toestand, dat op zich kan ondersteunen wat hij steeds heeft aangevoerd. Moet de rechter deze  informatie ook beoordelen?
• Een medewerker geeft aan nog helemaal nergens toe in staat te zijn en nog niet te kunnen re-integreren, ook niet via een heel geleidelijke opbouw in het aantal uren dat hij aangepast werk kan verrichten. Het is echter duidelijk dat de medewerker veel klachten heeft.
• Een werkgever krijgt van zijn arbodienst, arboconsulent of bedrijfsarts het advies om de medewerker op te laten bouwen in passend werk. Het soort werk waartoe de medewerker geschikt wordt geacht, wordt niet nader toegelicht. Wel geeft de arbodienst aan dat de medewerker de mogelijkheid zou moeten krijgen tot het inlassen van een extra rustpauze. Vervolgens worden de medewerker werkzaamheden aangeboden die volgens de werkgever passend zijn. Kan dit zomaar? Maakt het nog uit wie het advies geeft aan de werkgever?

De aanloop naar het ontbindingsverzoek

In het voorbeeld dat ik in de introductie heb aangehaald, gaat het om een arbeidsongeschikte medewerker die al bijna twaalf jaar in dienst is van de werkgever. Op enig moment valt de medewerker uit wegens ziekte. De re-integratie verloopt al in een vroeg stadium niet soepel. Zo komt de medewerker afspraken die zijn gemaakt in het plan van aanpak om na verloop van tijd geleidelijk aan aangepaste werkzaamheden op het bedrijf van de werkgever te komen verrichten, niet of onvoldoende na. De werkgever spreekt de medewerker hierop regelmatig (mondeling) aan. Uiteindelijk geeft de werkgever de medewerker hiervoor in een uitgebreid gemotiveerde brief zelfs een officiële waarschuwing. Enkele maanden hierna weigert de medewerker weer (aangepast) werk dat hem door de werkgever wordt aangeboden op advies van de bedrijfsarts. De medewerker doet dit door zich -naar eigen zeggen op advies van zijn arts- ‘volledig ziek te melden’. Hierop staakt de werkgever de doorbetaling van het loon.  Nadat het loon gedurende ongeveer twee maanden niet is doorbetaald, roept de werkgever de medewerker op voor een gesprek om te praten over de verdere gang van zaken. Een loonstop is immers niet een doel op zich. Het gaat erom dat een werkgever zoveel als redelijkerwijs mogelijk doet om de re-integratie (alsnog) goed te laten verlopen. In het gesprek dat volgt, biedt de werkgever de medewerker een traject bij een externe begeleider aan. Dit aanbod weigert de medewerker, volgens de rechter zonder goede grond. Wanneer de werkgever dan hierna nog een gesprek met de medewerker wil aangaan om zo het aangeboden traject alsnog in gang proberen te zetten, verschijnt de medewerker vervolgens zonder bericht niet op de afspraak.

In de loop van de tijd zijn door partijen al met al drie deskundigenoordelen aangevraagd bij UWV. Hierbij heeft UWV onder meer geoordeeld dat het door de werkgever aangeboden werk passend is en dat de door de medewerker uitgevoerde re-integratie-inspanningen niet voldoende zijn. De bedrijfsarts heeft de medewerker regelmatig gesproken en gezien op zijn spreekuur. In voorkomend geval heeft de bedrijfsarts contact gehad met de behandelend specialisten van de medewerker en het re-integratieschema waar nodig aangepast. Het is  duidelijk dat de medewerker klachten heeft en arbeidsongeschikt is, maar dat wil volgens de bedrijfsarts en UWV niet zeggen dat de medewerker helemaal niet in staat is om iets aan aangepast werk te verrichten. In de loop van de gerechtelijke procedure heeft de medewerker voor het eerst een aantal verklaringen overgelegd van zijn behandelaar(s). Uit de verklaringen zou volgens de medewerker moeten blijken dat hij niet in staat was en is om de door de werkgever aangeboden werkzaamheden te verrichten.

Het ontbindingsverzoek

Het verzoek aan de rechter houdt in om de arbeidsovereenkomst met de medewerker op zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van primair artikel 7:669 lid 3 onder e (verwijtbaar handelen of nalaten) en subsidiair (als het primaire verzoek zou worden afgewezen) artikel 7:669 lid 3 onder g dan wel h BW (verstoorde relatie dan wel overige gronden). Kortom: de e-, g-  of h-grond. Verder verzoekt de werkgever ook om aan de medewerker geen ontslagvergoeding (transitievergoeding) toe te kennen en om de kosten te compenseren in de zin dat elke partij de eigen (proces)kosten draagt.

De uitspraak

De rechter overweegt in de uitspraak (beschikking) dat de werkgever aan de voorwaarde heeft voldaan dat de medewerker

1. hetzij eerst schriftelijk moet zijn gemaand om zijn re-integratieverplichtingen na te komen of de werkgever om die reden de loonbetaling moet hebben gestaakt
2. hetzij dat de werkgever -kort gezegd- moet beschikken over een deskundigenoordeel van UWV.

Indien de werkgever aan deze voorwaarde niet zou hebben voldaan, dan zou de rechter het ontbindingsverzoek in principe hebben moeten afwijzen.

Vervolgens behandelt de rechter de vraag of de medewerker inderdaad zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen en of daarvoor een, zoals dat heet, ‘deugdelijke grond’ bestaat. Zou de medewerker namelijk volgens de rechter een goede reden hebben gehad om geen gehoor te geven aan de instructies van de werkgever en van de bedrijfsarts, dan zou de arbeidsovereenkomst niet op de aangevoerde e-grond (en waarschijnlijk ook niet op basis van de g- en h-grond) mogen worden ontbonden. Bij deze beoordeling stelt de rechter onder meer vast dat de bedrijfsarts in voorkomend geval steeds heeft overlegd met de behandelend specialisten van de medewerker en dat de medewerker heeft geweigerd om conform het advies van de bedrijfsarts en in opdracht van de werkgever passend werk te verrichten. Dat de medewerker zich in zijn verweerschrift voor het eerst heeft beroepen op een aantal verklaringen van zijn behandelaars, waarmee de bedrijfsarts niet eerder bekend was, doet hier niets aan af. Volgens de rechter had de medewerker dit soort informatie eerder aan de bedrijfsarts moeten (laten) verstrekken. Wanneer een bedrijfsarts namelijk onvoldoende informatie krijgt over gevolgde behandelingen en gestelde diagnoses, dan kan de bedrijfsarts daarmee in het kader van de re-integratie ook geen rekening houden en kan hij ook bepalen of de informatie wel of niet relevant is. De rechter overweegt hier in ieder geval dat uit de overgelegde stukken, voor zover die van een arts afkomstig zouden zijn, niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat de medewerker daadwerkelijk volledig arbeidsongeschikt was en  geen re-integratie werkzaamheden zou hebben kunnen verrichten.

De rechter komt tot de conclusie dat de medewerker zijn verplichtingen in het kader van re-integratie zonder goede redenen niet is nagekomen en ontbindt de arbeidsovereenkomst. Hierbij overweegt de rechter dat de ontslagbescherming die zieke werknemers hebben gedurende de eerste twee jaar van ziekte vanwege de gebeurtenissen hier niet van toepassing (meer) is.  Aangezien de rechter tevens van oordeel is dat de medewerker ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ziet de rechter geen aanleiding voor toekenning van de  transitievergoeding. Verder houdt de rechter bij het bepalen van de datum waartegen de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden geen rekening met de opzegtermijn, wat normaal wel gebeurt. De reden daarvoor is hier het ernstig verwijtbaar handelen van de medewerker. In de relevante omstandigheden, waaronder de uitkomst van de procedure en het verzoek van de werkgever om iedere partij de eigen (proces)kosten te laten dragen, ziet de rechter geen reden om de medewerker te veroordelen in de (proces)kosten van de werkgever en wordt bepaald dat iedere partij de eigen (proces)kosten draagt.

Hoe nu verder voor de medewerker?

De kans is aanzienlijk dat de medewerker geen recht heeft op een uitkering van UWV.

Meer weten over de problematiek rond re-integratie?

Wilt u als werkgever meer weten over de problematiek rond re-integratie en de noodzakelijk te zetten stappen? Neemt u dan gerust eens contact met ons op. Ook werknemers kunnen uiteraard contact opnemen als zij concrete vragen hebben. Zie bijvoorbeeld ook deze eerdere blog die ik heb geschreven over het recht op loon tijdens ziekte, de loonmaatregelen die de werkgever kan treffen en over diverse andere complicaties die zich bij dit alles kunnen voordoen.