Onlangs schreef ik een bijdrage over de eerste ervaringen met de i-grond oftewel de cumulatiegrond in ontslagprocedures tot ongeveer juni 2020.  Met de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) is deze nieuwe ontslaggrond toegevoegd aan de “redelijke ontslaggronden” in artikel 7:669 lid 3 BW. De (tegenvallende) conclusie was dat nog geen enkele rechter een beroep op de i-grond had gehonoreerd. Kennelijk werd de i-grond toch niet zo gemakkelijk als ‘voldragen’ beschouwd. Inmiddels is het eerste ontbindingsverzoek op de i-grond toegewezen. Lees hier meer over deze uitspraak van 6 juli 2020. De uitspraak is (nog) niet gepubliceerd. 

Eerste ontbindingsverzoek op de i-grond toegewezen

Inmiddels heeft de Rechtbank Midden-Nederland (kantonrechter Almere) op 6 juli 2020 uitspraak gedaan in een zaak, waarbij het ontbindingsverzoek van de werkgever op de i-grond is toegewezen. Ik heb deze zaak niet behandeld. Voor zover ik weet is dit de eerste, toewijzende beschikking op dit punt. Hieronder zal ik de uitspraak op hoofdpunten bespreken. Er valt uiteraard nog meer over te zeggen. Dit is alleen een eerste bespreking. De uitspraak is in ieder geval interessant nieuws, want zo kan bekeken worden wat maakt dat het ene verzoek waarin een beroep wordt gedaan op de i-grond wordt afgewezen en het andere toegewezen.

Bekijk hier de uitspraak.

Volgens de kantonrechter is sprake van een voldragen i-grond. Beslissend voor de kantonrechter is blijkens de uitspraak de combinatie van omstandigheden geweest, zoals deze worden genoemd in de d-grond (disfunctioneren) en de g-grond (ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding).

Primair twee ontslaggronden aangevoerd, subsidiair (uiteraard) de i-grond. Beide primaire gronden niet als ‘voldragen’ beoordeeld, één als ‘bijna’ voldragen beoordeeld.

Zowel de d-grond als de g-grond waren door de werkgever aangevoerd, maar zijn volgens de kantonrechter niet ‘voldragen’. Volgens de kantonrechter is wel sprake van “één bijna voldragen ontslaggrond” (zie 5.10), wat volgens hem een vereiste is om tot ontbinding op de i-grond over te kunnen gaan.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en kent aan de werknemer de transitievergoeding toe, verhoogd met 50%. Deze verhoging is volgens de wet mogelijk wanneer een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de i-grond. De hoge billijke vergoeding die de werknemer naast de transitievergoeding heeft gevraagd (waardoor het geheel op ruim meer dan 150% zou zijn uitgekomen), wordt niet toegewezen.

Welke ontslaggrond is nu ‘bijna’ voldragen?

In de uitspraak wordt niet expliciet vermeld wélke van de aangevoerde ontslaggronden de “bijna voldragen ontslaggrond” is. Dat is jammer, want beide aangevoerde gronden lijken mij helemaal niet automatisch ‘bijna’ voldragen. Als er al een ontslaggrond moet worden aangewezen die bijna of misschien zelfs helemaal voldragen is, dan is dat naar mijn mening de g-grond en niet de d-grond. De vraag is zelfs of het moet gaan om de combinatie van gedeeltelijke en bijna voldragen ontslaggronden in plaats van de combinatie van omstandigheden die maakt dat voldaan is aan de nieuwe ontslaggrond, de i-grond. Ik meen dat het om dit laatste gaat.

Aan de d-grond is naar mijn mening bij lange na niet voldaan. Hiervoor zijn in de uitspraak ook duidelijke aanwijzingen te vinden (zie 5.4 t/m 5.7). De g-grond daarentegen lijkt ‘bijna’ voldragen of mogelijk zelfs helemaal voldragen te zijn, waarbij -ter ondersteuning van deze visie- uit de uitspraak kan worden afgeleid dat de werkgever echt belangrijke steken heeft laten vallen in het ’traject’ dat is geweest rond het (ook volgens de uitspraak, 5.9) vermeende disfunctioneren van de werknemer. Aangezien de rechter heeft vastgesteld dat de belangrijkste oorzaak van de verstoorde arbeidsverhouding gelegen is in een meningsverschil over het disfunctioneren van de werknemer én partijen hierin zijn blijven steken, had hier naar mijn mening het debat over de door de werknemer gevraagde billijke vergoeding wellicht meer in het voordeel van de werknemer beslecht moeten zijn. Het is immers de verantwoordelijkheid van de werkgever om te zorgen dat er stappen gemaakt worden in een verbetertraject, óók als het om een MT-lid  gaat. Als dan absoluut niet wordt voldaan aan de d-grond -zeg maar dat ook de onderste ondergrens niet lijkt te zijn gehaald- waardoor een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, dan kan dat aanleiding zijn om te vinden dat die situatie dan méér dan “normaal verwijtbaar” aan de werkgever is toe te rekenen. De kantonrechter overweegt in de uitspraak niet voor niets dat het verbetertraject “(…) in wezen uit niets anders heeft bestaan dan het herhaaldelijk confronteren van [de werknemer] met de kritiek van [de werkgever].” In dit licht bezien is het wat lastig te begrijpen dat de gevraagde billijke vergoeding vrij gemakkelijk en zonder veel uitleg wordt afgewezen (zie 5.14).

Dit alles is mede interessant omdat in een commentaar van VAAN AR Updates op deze uitspraak is opgemerkt dat sprake zou zijn van een “bijna voldragen d-grond”. Ik zie dat dus niet zo snel, maar ik zal zo nog kort ingaan op de gedachtegang van de rechter.

Allereerst: de belangrijkste feiten in deze zaak

Functie en positie van de werknemer

De werknemer is bij de werkgever, een logistieke dienstverlener voor herbruikbare standaardverpakkingen, in dienst in de functie van Strategic Accountmanager. Hij is in zijn commerciële functie mede verantwoordelijk voor de groei van het bedrijf van de werkgever door nieuwe klanten te werven en omzet te realiseren. Hij is tevens lid van het kern Management Team (“MT”). Dit laatste, de lidmaatschap van het MT, zal een rol spelen bij de beoordeling door de rechter.

De beoordeling van het functioneren over 2016, 2017 en 2018

Over 2016 en 2018 is het functioneren van de werknemer met een “2” beoordeeld (“low performance or development”). De werknemer heeft (destijds) laten weten het niet eens te zijn met deze beoordelingen. Over 2017 is het functioneren van de werknemer overigens beoordeeld met een “3” (“good performance”). Interessant is nog dat de werkgever aan de werknemer over 2016 een bonus en een salarisverhoging had toegekend en over 2018 een extra bonus.

Een beslissende ontwikkeling?

En zoals het vaak gaat bij dit soort zaken, wordt in de uitspraak onder het kopje “De feiten” iets genoemd, waar men zo overheen zou kunnen lezen en waar de kantonrechter (in deze zaak) ogenschijnlijk niets mee doet. Ik bedoel hiermee punt 2.9 van de uitspraak, namelijk de verandering in de wijze van rapporteren door de werknemer. Vanaf 16 januari 2019 moest de werknemer niet meer rapporteren aan de managing director, maar aan zijn voormalige ‘peer’. De ‘peer’ zal een op voet van gelijkwaardigheid staande collega zijn geweest, die nu ineens de leidinggevende van de werknemer was geworden. Ik kan mij zo voorstellen dat er een soort van misgenoegen tussen de beide personen is ontstaan, maar dat is speculatie en blijkt niet uit de uitspraak. In de praktijk is het echter juist bij dit soort veranderingen dat zaken voor een werknemer in de relationele sfeer met de werkgever mis beginnen te gaan.

Diverse PDP’s en PIP en verdere ontwikkelingen vanaf april 2019

Hoe dan ook, vanaf april 2019 zijn aan de werknemer diverse Personal Developmant Plan’s (“PDP”) overhandigd. Tussendoor vinden allerlei besprekingen plaats. Over een PDP merkt de werknemer op dat hij die direct voor zijn vakantie had ontvangen en dat de inhoud ervan niet eerder met hem was besproken. Ook wordt in een bespreking  in september 2019 aan de werknemer gevraagd of hij het “verbetertraject” (zie 2.15) wilde voortzetten of dat hij na wilde denken over een regeling tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat leidt kennelijk tot overleg over een “settlement agreement” (in het Nederlands “vaststellingsovereenkomst” of “beëindigingsovereenkomst” geheten), maar partijen komen daar niet uit. Uiteindelijk is aan de werknemer in november 2019 een zogeheten “PIP” (“Performance Improvement Plan”) overhandigd (2.17). De rechter stelt vast dat die in de kern niet van het PDP afwijkt. In november 2019  is ook het functioneren van de werknemer over 2019 beoordeeld, namelijk met een “1” (“unacceptable performance”). Hiermee is de werknemer het niet eens en hij geeft dit ook duidelijk aan (zie 2.20).

De werknemer had nog tweemaal gevraagd om een training, maar deze verzoeken zijn door de werkgever niet gehonoreerd. In januari 2020 zijn partijen met mediation gestart, wat niet tot een een oplossing heeft geleid. Met ingang van 7 februari 2020 is de werknemer vrijgesteld van werk en op 24 februari 2020 heeft de werkgever haar verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechtbank ingediend. De werknemer voert verweer en verzoekt de kantonrechter het ontbindingsverzoek af te wijzen. Hij wil dus (formeel) in dienst blijven. Voor het geval dat de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt de werknemer (onder andere) om toekenning van een hoge additionele billijke vergoeding (naast de transitievergoeding). Deze laatste wordt, zoals al vermeld, afgewezen.

De beoordeling door de kantonrechter

Disfunctioneren

De kern van de kritiek van de werkgever op het functioneren van de werknemer is dat hij, gelet op zijn niveau, onvoldoende omzet genereert. Dit zou volgens de werkgever blijken uit het onvoldoende werven van nieuwe klanten en het geven van te hoge kortingen. In de uitspraak wordt echter vastgesteld dat de werknemer deze kritiekpunten gemotiveerd heeft weersproken (zie 5.5) en daarmee dat de werkgever niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast met betrekking tot het door haar gestelde disfunctioneren van de werknemer. Kennelijk is de kantonrechter van oordeel dat er toch wat aan de hand is. Zie daarvoor deze passage:

” Dat [de werknemer] over 2018 niet aan de verwachting van [de werkgever] had voldaan blijkt uit de ‘low performance’ over dat jaar. Uit de ondertekening van de beoordeling (weliswaar voorzien van commentaar) daarvan door [de werknemer] blijkt dat hij daar tot op zekere hoogte begrip voor had. Daar staat tegenover dat hem dat jaar een bonus is toegekend. Dat [de werknemer] over 2019 evenmin aan de verwachting van [de werkgever] had voldaan blijkt uit de ‘unacceptable performance’ over dat jaar. Dat oordeel accepteert [ de werknemer] niet. Hieruit blijkt minst genomen dat het functioneren van [de werknemer] een stevig punt van kritiek van [de werkgever] was en tevens een onderwerp van discussie was tussen hem en zijn leidinggevende. Dat blijkt ook uit de overleggen tussen [partijen] vanaf april 2019 over de diverse PDP’s.” (5.5)

Op basis van deze informatie zou ik zeggen dat het disfunctioneren van de werknemer nog steeds niet vaststaat en dat er nog niet eens sprake hoeft te zijn van een begin van een (door de werkgever) te onderbouwen d-grond. Het lijkt er echter op dat de kantonrechter hier toch op een bepaalde manier suggereert dat er toch wel iets aan de hand is met het functioneren, ondanks zijn oordeel dat de werknemer de kritiek op zijn functioneren gemotiveerd heeft weersproken. Juridisch betekent dit dat de kritiek niet vaststaat. Dat is nogal wat. Ik vind het ook nogal wat om dan vervolgens met een suggestie dat “het functioneren van [de werknemer] een stevig punt van kritiek van [de werkgever] was” kennelijk aan te nemen dat al een begin zou zijn gemaakt met de d-grond.

Hoe dan ook, de rechter stelt zich vervolgens de vraag in hoeverre [de werkgever], gegeven haar kritiek, duidelijke kaders ter verbetering heeft aangeboden en of zij [de werknemer]  daarbij al dan niet voldoende heeft begeleid.

“(…) Het PDP dat in april 2019 is opgesteld is erg algemeen van aard qua punten die ontwikkeling behoeven en het ontbreekt daarin aan concrete doelen en hoe deze te bereiken. Evenmin is destijds duidelijk afgesproken hoe [de werknemer] aan deze doelen moest gaan werken en wat daarbij de rol van [de werkgever] zou zijn. In juli 2019 is vlak voor de vakantie van [de werknemer] het PDP door [de werkgever] aangepast, onder meer en vooral, met een voor eind september te behalen aanzienlijke omzettarget. Dit PDP kan redelijkerwijs niet als een verbeterplan worden opgevat. In wezen is het niets anders dan dat [de werknemer] zoals [onbekend] dat noemt ‘de duimschroeven krijgt aangedraaid’. Vervolgens wordt [de werknemer] die meent dat de omzettarget niet realistisch is, het vertrouwen (…) opgezegd nadat eind september gebleken is hij de doelen en targets niet heeft behaald. Dit optreden (…) kan redelijkerwijs niet als een verbetertraject worden beschouwd. (…)”

Ik vind de vraag die de rechter stelt over de al dan niet aangeboden duidelijke kaders eerlijk gezegd een lastige redenering omdat met deze vraagstelling toch al een begin wordt gemaakt met het aannemen van een deel van de d-grond, terwijl de basis -dat sprake moet zijn van disfunctioneren- niet vaststaat. Of misschien voor de rechter toch wel? Ik ken het onderliggende dossier niet en het lijkt erop dat de rechter vindt dat er iets aan de hand is met het functioneren. Het is dan wel jammer dat dit uit de overwegingen van de rechter niet duidelijk wordt.

Al met al komt het mij op basis van de uitspraak zelf meer over als een “waar rook is, is vuur” redenering. Dat is erg jammer, want wat de rechter wellicht ook had kunnen doen is vaststellen dat er geen begin is van een d-grond, maar dat (zie verderop) er wel een grondig verstoorde arbeidsrelatie is. Als dan een verband kan worden gelegd tussen de discussie over het vermeende (maar blijkens de uitspraak niet vaststaande) disfunctioneren, de ‘capriolen’ die de werkgever heeft uitgehaald (onder andere: het vlak voor de vakantie van de werknemer aanpassen van het PDP met een voor eind september te behalen aanzienlijke omzettarget) en de verstoorde arbeidsrelatie -wat de kantonrechter de facto ook doet (zie 5.9)- dan komt de verstoorde relatie ineens als het ware ‘op zichzelf’ te staan: in dat geval zou de suggestie van een aanwezigheid van een d-grond niet in de overwegingen mee mogen spelen en dus ook niet de i-grond, want dan kan er niet gecumuleerd worden. In dat geval had de rechter zich in de uitspraak meer indringend hebben kunnen afvragen of er misschien sprake was van een voldragen g-grond en, zo ja, of de werkgever onder deze omstandigheden wellicht ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Dat is overigens iets anders dan ietwat onhandig optreden in een discussie over disfunctioneren. Nu heeft de kantonrechter in de beoordeling feitelijk volstaan met de vaststelling dat de verstoorde arbeidsrelatie voortvloeide uit een discussie over wel of niet disfunctioneren en er ‘dus’ geen sprake was van een voldragen g-grond. Naar mijn mening is dit, gelet op de kritiek die de rechter had op het verloop van de discussie over het functioneren en de acties die de werkgever had ondernomen, te kort door de bocht geweest. Een bevestigend antwoord op de vraag of sprake is van een voldragen g-grond zou ertoe hebben geleid dat de kantonrechter -bij ontbinding- de billijke vergoeding zou moeten hebben begroten. Die route heeft de rechter nu niet gevolgd, maar het had wel interessante gezichtspunten opgeleverd en in mijn ogen was deze route dogmatisch meer correct geweest. Want waarom vergaande kritiek leveren op de wijze waarop de werkgever omging met de discussie over het functioneren en zelfs concluderen dat het disfunctioneren niet eens vaststond en er ook geen deugdelijk verbeterplan was, om vervolgens met dit alles niets te doen bij de invulling van de g-grond en de eventuele billijke vergoeding? In feite is de werkgever hiermee beloond, naar mijn mening ten onrechte. Overigens had de rechter er ook voor kunnen kiezen om de overeenkomst niet te ontbinden vanwege het (ook) ontbreken van een voldragen g-grond (de “h” onderaan 5.9 lijkt mij een typefout), maar kennelijk was dat gevolg voor de kantonrechter niet haalbaar.

Ik wil maar zeggen dat dit soort afwegingen betrekkelijk is en dat het er maar van afhangt welke keuzes er worden gemaakt en hoe die worden gemotiveerd.

Een andere gedachte bij dit soort discussies, onder advocaten niet ongebruikelijk, is dat de rechter kennelijk de overtuiging had  -en daar gaat het natuurlijk ook om- dat de werkgever wel wat te verwijten valt, maar dat een begroting van een billijke vergoeding misschien tot een te hoge, niet redelijke vergoeding zou hebben geleid. Tegelijkertijd zal de rechter, zo voort redenerend, misschien wel hebben gedacht dat enkel een transitievergoeding toch iets te weinig zou zijn geweest voor deze werknemer. Vanuit deze gedachte vind ik het zoeken van aansluiting bij de i-grond niet onbegrijpelijk, maar dogmatisch (ook) niet zuiver omdat in de uitspraak een voldragen i-grond is aanvaard op basis van een naar mijn mening onvoldoende onderbouwing door de rechter. Als immers de aanwezigheid van het begin van een d-grond wordt afgewezen, dan kan er niet gecumuleerd worden tot een voldragen i-grond en dan had de rechter zich de vraag moeten stellen of (naast een g-grond, die dan wel voldragen moet zijn) de werkgever al dan niet ernstig verwijtbaar had gehandeld of nagelaten. In dat geval had de werknemer kans kunnen maken op de billijke vergoeding, maar bij het ontbreken van ernstige verwijtbaarheid bij de werkgever had de werknemer die billijke vergoeding niet gekregen. Dat laatste kan dan misschien vervelend zijn voor de werknemer, maar met wat ik uit de uitspraak haal, ligt een andere benadering dan via de cumulatiegrond naar mijn mening eerder voor de hand.

Verstoorde arbeidsrelatie

De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, maar dat de bijbehorende ontslaggrond, de g-grond, niet voldragen is en dat het verzoek van de werkgever op de aangevoerde g-grond alleen moet worden afgewezen. Enkele interessante passages:

Vaststaat dat de door [de werkgever] aangevoerde verstoorde arbeidsverhouding onlosmakelijk is verbonden met het vermeende disfunctioneren van [de werknemer]. [De werkgever] legt immers aan dit verzoek ten grondslag dat [de werknemer] door zijn handelen het vertrouwen van [de werkgever] heeft geschaad. De handelingen waaraan [de werkgever] zich zo stoort, zijn in de kern, een vanuit zijn belang bezien op zichzelf niet onbegrijpelijke, reactie van [de werknemer] op de kritiek van [de werkgever]. Het gegeven dat [partijen] er niet in zijn geslaagd op één lijn te komen over wat zij wederzijds kunnen bijdragen aan het vertrouwen van het commerciële resultaat en over wat zij in dat kader van elkaar verwachten, is, mede gelet op het niveau waarop [partijen] met elkaar samenwerkten, een teken van een verstoorde relatie. ” (5.9)

(…)

“Tenslotte is gebleken dat een mediation tussen [partijen] is mislukt, terwijl die gericht was op het herstel van het vertrouwen tussen hen beide. Uit dit alles blijkt dat van een verstoorde arbeidsverhouding sprake is (…). Die verstoring is evenwel geen voldragen ontslaggrond, omdat de belangrijkste oorzaak daarvan gelegen is in een meningsverschil over het disfunctioneren van [de werknemer]. Het feit dat partijen in die discussie bleven steken wordt veroorzaakt doordat [de werkgever] geen redelijke gelegenheid gegeven heeft zijn functioneren te verbeteren en evenmin daadwerkelijk de gelegenheid heeft gegeven daarop gerichte begeleiding te ontvangen en training te volgen. Dit leidt tot het oordeel dat geen sprake is van een voldragen h-grond en het verzoek op deze  grond eveneens wordt afgewezen.”(5.9)

Cumulatiegrond

Het aanwezig zijn van een voldragen cumulatiegrond wordt door de kantonrechter aanvaard.

De cumulatiegrond is volgens de parlementaire geschiedenis bedoeld voor situaties waarin voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden én de werkgever dit niet kan baseren op omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar wel op omstandigheden meerdere ontslaggronden. Het moet hierbij gaan om omstandigheden uit twee of meer van de ontslaggronden c tot en met h.

Bij deze uitspraak gaat het dus om de d-grond en de g-grond. Zelf vind ik dat de d-grond niet vaststaat, of dat er hooguit een klein ‘vleugje’ is van de d-grond. Namelijk: toch de discussies over het wel of niet goed functioneren. Als echter, zoals ook de kantonrechter doet, wordt geoordeeld dat de werknemer de kritiekpunten gemotiveerd heeft weersproken (zie 5.5, eerste zin) en er ook geen deugdelijk verbeterplan aanwezig wordt geacht (zie 5.6), dan vind ik niet dat aan de omstandigheid dát er een discussie is over het al dan niet functioneren ontleend kan worden dat er een begin zou zijn gemaakt met de d-grond. Zou dit anders zijn, dan zou de uitspraak anders gemotiveerd moeten zijn. Ik ben daarom voorstander van de gedachte dat hier geen d-grond is, ook niet het kleine vleugje daarvan. Dat zou dan weer tot gevolg moeten hebben dat, het geheel zo beziend, er dan wellicht wél sprake zou kunnen zijn van een voldragen g-grond, dus een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Alleen dán kan de arbeidsovereenkomst ontbonden worden als er geen (begin van een) d-grond is. Mij lijkt dat hier wel de situatie en met deze conclusie kan dan nog steeds de afweging gemaakt worden of wel of geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Zou die afweging ertoe leiden dat de werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld -wat heel goed mogelijk is- dan heeft de werknemer ‘pech’. Er komt dan namelijk geen billijke vergoeding. Vanuit een redelijkheidsgedachte zou dit misschien een ongewenst resultaat kunnen zijn, maar het resultaat vloeit in mijn visie tenminste wel méér voort uit het wettelijke systeem dat wij nu hebben.

In zijn overwegingen over de aanwezigheid van een voldragen cumulatiegrond, overweegt de kantonrechter (onder meer) als volgt:

“(…) Om tot ontbinding op de i-grond over te kunnen gaan is onder meer vereist dat sprake is van één bijna voldragen ontslaggrond. Daar is hier naar het oordeel van de kantonrechter sprake van. [Partijen] hebben geïnvesteerd in het herstellen van het vertrouwen door mediation.

(…)

Het is gelet op het MT-niveau waarin [partijen] met elkaar dienden samen te werken ook wel enigszins begrijpelijk dat vertrouwensherstel noodzakelijk was om daadwerkelijk tot een goed verbetertraject te geraken.  Dat dat vertrouwen niet hersteld is blijkt uit het feit dat [de werknemer] op 7 februari 2020 vrijgesteld is van zijn verplichting om te werken en dat hij die vrijstelling niet heeft aangevochten.  Gelet op deze omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding tot ontbinding over te gaan van de arbeidsovereenkomst op de i-grond, waarbij aan [de werknemer] de maximale verhoging van de transitievergoeding met 1,5 wordt toegekend. Die rechtvaardiging is gelegen in de steken die [de werkgever] heeft laten vallen in het verbetertraject, dat in feite niet tot uitvoering is gekomen, waardoor uiteindelijk het vertrouwen duurzaam geschaad is geraakt. ” (5.10)

In feite overweegt de kantonrechter hier dat het verbetertraject niet tot uitvoering is gekomen. Als dan ook de kritiekpunten van de werkgever als gemotiveerd betwist (dus: met steekhoudende argumenten) zijn aangemerkt (zie 5.5), dan vraag ik mij (weer) af waarop die onvoldragen (maar wel een begin van) d-grond is gebaseerd.  Dit lijkt mij puur een zaak van een verstoorde arbeidsrelatie. Weliswaar is de aanleiding hiertoe een discussie over vermeend disfunctioneren, maar het bestaan van die discussie mag -bij gebrek aan essentiële aspecten van de d-grond- mijns inziens er niet toe leiden dat een gedeeltelijk voldragen d-grond wordt aangenomen dat met de g-grond kan cumuleren tot een volwaardige i-grond.

Met de overweging dat het ‘enigszins begrijpelijk is dat vertrouwensherstel (middels mediation) noodzakelijk was om daadwerkelijk tot een goed verbetertraject te geraken’ heb ik moeite en wel om twee redenen:

• het koppelen van de mediation aan het doel “tot een goed verbetertraject geraken” suggereert dat daarmee de d-grond toch enige inhoud kan krijgen, wat noodzakelijk is om de omstandigheden van de onvoldragen g-grond te koppelen aan omstandigheden, die nu door de mediation kunnen worden gezien als behorende bij een onvoldragen d-grond. Zonder verdere motivering, die ik niet zie in de uitspraak, vind ik dit een riskante redenering.
• de mediation is gestart in januari 2020, in de eindfase van de discussie en ook al geruime tijd nadat de werkgever had voorgesteld dat ook nagedacht kon worden over een beëindigingsovereenkomst (zie 2.15) én partijen daar niet uit zijn gekomen. Om dan nog te verwachten dat de arbeidsovereenkomst te redden valt met mediation en een productief verbetertraject kan worden gehouden, lijkt mij niet zo reëel. Wellicht, zelfs waarschijnlijk, dat de mediation ook over de kritiek van de werkgever op het functioneren van de werknemer is gegaan, maar als partijen hier niet uit zijn gekomen, dan dient mijns inziens de conclusie te blijven dat het disfunctioneren eenvoudigweg niet vaststaat (5.5, eerste zin) en dat ook geen verbetertraject is gevolgd (5.6).

Tot slot: cumulatie van ontslaggronden of van omstandigheden uit twee of meer ontslaggronden?

In de discussies die tot nu toe lopen bij de verschillende rechtbanken, zijn in feite twee verschillende benaderingen te zien over cumulatie:

• er moet sprake zijn van twee of meer ontslaggronden, waarbij sprake is van één bijna voldragen ontslaggrond;
• er moet sprake zijn van omstandigheden uit meerdere ontslaggronden, waarvan de combinatie zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Naar mijn mening is het belangrijk om een onderscheid te maken tussen ontslaggronden en de omstandigheden in die ontslaggronden. Ik kan daarvoor meerdere redenen aangeven.

• Allereerst is het criterium “bijna voldragen ontslaggrond” (zie bij 1) niet opgenomen in de tekst van de wet.
• Ook wordt in de memorie van toelichting uitgelegd dat de aanleiding tot het opnemen van de cumulatiegrond in de wet is geweest dat van werkgevers soms niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, maar dat de omstandigheden zodanig zijn dat zij geen voldragen ontslaggrond (c t/m h) konden onderbouwen. Dat is, aldus de wetgever, een ongewenste situatie. Nergens heb ik in de toelichting en de rechtspraak tot nu toe zien staan dat het in ieder geval moet gaan om ‘één bijna voldragen ontslaggrond’. Dat is nu juist ook de discussie geweest tussen juristen, de afgelopen tijd: kunnen omstandigheden die elk leiden tot twee ‘halve’ gronden volstaan, hoe zit het met omstandigheden die leiden tot drie gedeeltelijke gronden? Voor wat betreft dit laatste: de cumulatie van drie gedeeltelijke gronden wordt expliciet genoemd in de memorie van toelichting. Bij de mogelijkheid van drie gedeeltelijke gronden ligt de gedachte dat één grond ‘bijna voldragen’ moet zijn al helemaal niet voor de hand.
• Gelet op de tekst van de wet, gaat het er om dat sprake is van een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden c t/m h. Doordat die omstandigheden niet kunnen leiden tot één voldragen ontslaggrond uit de categorie c tot en met h, heeft de werkgever met de cumulatiegrond toch de kans op één voldragen ontslaggrond (de i-grond) als de combinatie van die omstandigheden zodanig is dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

De situatie dient dus vanuit de relevante omstandigheden te worden benaderd en niet vanuit de zoektocht naar de combinatie van een aantal niet voldragen ontslaggronden uit de groep c tot en met h. Deze benadering vraagt dus een andere denkwijze. Als vervolgens in een bepaalde situatie sprake is van een combinatie die leidt tot een voldragen i-grond, dan zal de rechter dat moeten motiveren. In de uitspraak die ik hier heb besproken, en er valt nog genoeg over te zeggen, gebeurt dat naar mijn mening niet overtuigend, waarbij dan nog het meest lastige aspect dat van de door de werknemer gemotiveerd betwiste kritiek van de werkgever is en het ontbreken van een verbeterplan en -traject is.

Behoefte aan overleg?

Neem gerust contact op via het contactformulier of bel op via 070 – 3611 717 voor het maken van een afspraak. Overleg via het video-spreekuur is ook mogelijk.

Attila Tavasszy adviseert ondernemers en werknemers over hun arbeidsrechtelijke mogelijkheden. Ook adviseert hij ondernemers over (overige) commerciële contracten en contractuele aansprakelijkheid.

Volg Attila Tavasszy ook op LinkedIn