Wat zijn de verplichtingen die een werkgever heeft bij een medewerker die onvoldoende functioneert? Volgens de wet kan de rechter de arbeidsovereenkomst ontbinden van een medewerker die disfunctioneert, maar dan moet er wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan.  Eén van die voorwaarden is dat de werkgever de medewerker in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Een andere voorwaarde is dat het disfunctioneren niet het gevolg mag zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing  van de medewerker of voor de arbeidsomstandigheden van de medewerker. De belangrijkste vraag “Wat is disfunctioneren nu eigenlijk?” komt bijna nooit direct aan bod, omdat het antwoord zo vanzelfsprekend lijkt, namelijk het niet goed verrichten van je werkzaamheden. In een recente uitspraak wordt een werkgever juist vanwege de juridisch-technische uitleg die de rechter geeft aan “disfunctioneren” in het ongelijk gesteld. 

De situatie

In deze enigszins atypische zaak wordt het belang van een goed begrip van de term disfunctioneren duidelijk. De zaak over een medewerkster die volgens de werkgever disfunctioneert. De werkgever had het debiteurenbeheer -waarin de medewerker van 2006 tot eind 2011 werkzaam was- uitbesteed oftewel ge-outsourced aan een ander bedrijf. Door deze outsourcing kwam de medewerkster automatisch in dienst van het nieuwe bedrijf. Tussen de medewerkster en de werkgever gold echter een terugkeerregeling, die was vastgelegd in het toepasselijke sociaal plan. Het relevante deel van deze terugkeerregeling luidt als volgt:

‘De Bank is bereid de Medewerker, die bij de Bank een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had twee jaren na de transactiedatum opnieuw zo’n arbeidsovereenkomst aan te bieden (…) De Medewerker die van de terugkeergarantie (…) gebruik maakt (…) wordt herplaatst in de business, waarin hij werkte voorafgaand aan de transactiedatum, in een passende functie.’

Het ging dus niet alleen om een terugplaatsing in zomaar een passende functie, maar ook nog eens om terugplaatsing in de business waarin de medewerkster voorafgaand aan de uitbesteding werkte. Eind 2013 heeft de medewerkster ervoor gekozen om gebruik te maken van de terugkeerregeling en is haar, op grond van de terugkeerregeling, een (volgens de werkgever) passende functie aangeboden. Het probleem was alleen dat die functie achteraf helemaal niet passend bleek te zijn en wel om de eenvoudige reden dat het werk dat de medewerkster eerder had verricht was uitbesteed (outsourcing). Tot overmaat van ramp functioneerde de medewerkster onvoldoende in de functie waarin zij was geplaatst. In het najaar van 2014 is aan de medewerkster een verbetertraject aangeboden, dat helaas niet heeft geleid tot de verbetering die de werkgever wenste. De werkgever heeft vervolgens onderzocht of er andere, passende functies waren in de organisatie waarin de medewerkster kon worden geplaatst, maar die functies waren niet beschikbaar. Uiteindelijk heeft de werkgever een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de rechter, met als grondslag de d-grond oftewel disfunctioneren.

Eerst even kijken: wat is “disfunctioneren” nu eigenlijk?

Het is belangrijk om na te gaan wat disfunctioneren nu eigenlijk is. Je zou kunnen zeggen dat “disfunctioneren” erop neer komt dat een medewerker zijn of haar werk “niet  goed” doet. Wat dan dat “niet goed” inhoudt, zou afgeleid kunnen worden uit wat op grond van de functie, de arbeidsovereenkomst en als het even meezit een functieomschrijving van de medewerker wordt verwacht. Hierbij kunnen ook verslagen van planningsgesprekken, functioneringsgesprekken of andere tussentijdse evaluaties een rol spelen. We moeten ons hierbij ook bedenken dat we niet strikt vast hoeven te houden aan wat in de functieomschrijving staat vermeld. Een functie kan zich immers in de loop van de tijd ontwikkelen.

Zijn we er dan met het bovenstaande? De wet geeft in ieder geval geen aparte definitie van de term  “disfunctioneren”, maar de betekenis ervan kan worden afgeleid uit de omschrijving zoals die in de wet is opgenomen van de betreffende ontslaggrond in artikel 7:669 lid 3 onder d van het Burgerlijk Wetboek. Oftewel de d-grond.

De ontslaggrond met betrekking tot disfunctioneren luidt als volgt:

“(…) de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer (…)”

In deze omschrijving gaat het om de “ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid” en dat is nu precies de kern van de zaak: een werknemer disfunctioneert als hij of zij ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, oftewel het werk dat hij of zij moet verrichten op basis van de met de werkgever daarover gemaakte afspraken. Natuurlijk spelen ‘verstorende factoren’ zoals het niet goed kunnen werken wegens een ziekte of een gebrek of wegens onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden ook een rol bij de vraag of sprake is van “disfunctioneren”, maar de basis is de “bedongen arbeid”.

“Bedongen arbeid”…

Vaak is het duidelijk wat de “bedongen arbeid” is, maar lang niet altijd. Twee voorbeelden hiervan:

  • De situatie dat een medewerker in de loop van de tijd andere taken en verantwoordelijkheden erbij heeft gekregen. Een functie is niet meer dan een samenstel van werkzaamheden. Verandert er teveel in de werkzaamheden, bijvoorbeeld meer dan 30%, dan zou in bepaalde situaties van een nieuwe functie kunnen worden gesproken. Als de beoordeling door de werkgever dan niet toegespitst is op de ‘nieuwe’ werkzaamheden, dan kan dat tot misverstanden leiden. Nu zal dit vaak een kwestie zijn van een glijdende schaal, maar ik denk dat al wel duidelijk is dat functies veel minder statisch zijn dan dat in het verleden het geval was.
  • Denk andere andere ook aan de situatie dat een arbeidsongeschikte medewerker duurzaam re-integreert in andere werkzaamheden dan zijn oude werkzaamheden, maar dit niet goed wordt vastgelegd. Er bestaat ook zoiets als “stilzwijgend bedongen arbeid”, maar wanneer kan je nu precies het moment vaststellen dat daarvan sprake is en wat is dan precies die nieuwe, stilzwijgende bedongen arbeid? Een andere situatie is de uitspraak die aanleiding is tot deze blog.

Al met al gaat het erom dat het de werkgever en de werknemer duidelijk moet zijn wat zij over en weer van elkaar mogen verwachten en dat er dus gecommuniceerd wordt. Communicatie kan plaatsvinden via normaal overleg, maar ook door bijvoorbeeld te beginnen met een goede functieomschrijving of goede projectomschrijvingen. Het regelmatig bespreken van de prestatie van de medewerker, bijvoorbeeld via functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken is net zo goed belangrijk. Eventuele onduidelijkheden wat er van de één of de ander wordt verwacht, kunnen dan worden besproken. In sommige organisaties vindt al een min of meer continue beoordeling (of  neutraler: evaluatie) plaats van de medewerker, bijvoorbeeld op het niveau van projecten. Ook vindt de beoordeling steeds vaker plaats door meerdere personen, bijvoorbeeld collega’s, klanten en de leidinggevende.

De beoordeling door de rechter

In de uitspraak gaat het -kort gezegd- om het volgende:

  • Is de medewerkster destijds wel correct herplaatst volgens de terugkeerregeling
  • En: is hier sprake van “disfunctioneren”?

Voor de eerste vraag analyseert de rechter de terugkeerregeling en komt hij tot de conclusie dat die niet juist is toegepast omdat de medewerkster na terugkeer niet is geplaatst in een passende functie. De rechter verwoordt dit als volgt: een passende functie moet aansluiten bij de capaciteiten, kennis en ervaring van de medewerkster. Een zelfde salarisschaal betekent (dus) nog niet dat de aangeboden (en door de medewerkster aanvaarde) functie passend is. Ook is de rechter van mening dat de medewerkster zich na al die jaren na haar herplaatsing zich nog steeds kan beroepen op de (achteraf) onjuiste toepassing van de terugkeerregeling.

De tweede vraag wordt door de rechter als volgt benaderd: aangezien de medewerkster na terugkeer niet is herplaatst in een passende functie, terwijl zij daarop wel recht had, kan de niet-passende functie waarin de medewerkster is geplaatst niet worden aangemerkt als de “bedongen arbeid”. Voelt u al waar het naar toe gaat?

De rechter maakt vervolgens de volgende denkstap: dat de medewerkster niet geschikt is voor de functie waarin zij na terugkeer is geplaatst en daarin niet voldoet, betekent (dus) nog niet dat zij ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten. Want die bedongen arbeid, zo hoor ik de rechter denken, heeft deze medewerkster nooit verricht. En hiermee wordt het ontbindingsverzoek van de werkgever afgewezen.

Kortom: het volgens de wet vereiste verbetertraject was er wel, maar deze medewerkster was al vanaf het begin (na terugkeer) geplaatst in een niet-passende functie terwijl dat volgens de terugkeerregeling wel had moeten gebeuren. De terugkeerregeling geldt, aldus de rechter, als een afspraak tussen werkgever en werknemer. Dit komt erop neer dat alleen een plaatsing destijds in een passende functie de werkgever in de ontbindingsprocedure had kunnen redden. Maar omdat er (volgens de werkgever) eenvoudigweg geen passende functie voor de medewerkster beschikbaar waren vanwege de uitbesteding van diens werkzaamheden, had de werkgever ook nooit een passende functie kunnen aanbieden. Wellicht had de werkgever na het gebleken disfunctioneren meer haar best moeten doen om de medewerkster te herplaatsen in weer een andere, maar dan passende functie. Of dat mogelijk zou zijn geweest, wordt uit de uitspraak niet duidelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Nawoord

Stel nu dat de werkgever na het gebleken disfunctioneren wél haar best had  gedaan een andere passende functie voor de medewerkster te vinden (wat wij nu niet weten), maar er daadwerkelijk geen andere, passende functies voor de medewerkster beschikbaar waren. Als dit het geval zou zijn, dan zou ik de uitspraak onevenwichtig vinden, want hoe moeten de werkgever en de werknemer dan nu verder, nadat zij al jaren geleden, na de eerste slechte beoordeling in 2014, met elkaar zijn doorgegaan? Het verbetertraject heeft niet geholpen en er zijn kennelijk geen andere passende functies voorhanden. Moet de medewerkster dan maar in dienst blijven zonder uitzicht op een oplossing? Dat lijkt mij niet wenselijk, ook niet voor de medewerkster.

Hoe dan ook, in deze situatie heeft het de werkgever duidelijk parten gespeeld dat de medewerkster na terugkeer nooit is geplaatst in een passende functie.  Dat de werkgever daar  (wellicht) ook niet toe in staat was, is volgens de rechter een risico dat gezien de inhoud van de terugkeerregeling voor rekening van de werkgever komt. Al met al was het voor de werkgever beter geweest als zij zich in de terugkeerregeling er niet zo op had vastgelegd dat de medewerkster een passende functie in dezelfde business moest worden aangeboden. Zoals het nu is gedaan, was dus niet heel erg handig.

En wat als er helemaal geen terugkeerregeling zou hebben gegolden? Ook dan moet een werkgever bekijken of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk is. De wet stelt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter als eis dat er een redelijke grond voor ontslag moet zijn (hier: de d-grond) én dat herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere functie niet mogelijk of “niet in de rede ligt”. “Niet mogelijk” is op zich duidelijk. “Niet in de rede liggen” betekent dat het niet voor de hand ligt dat gekeken wordt naar mogelijkheden van herplaatsing, bijvoorbeeld in sommige situaties van een verstoorde arbeidsrelatie of bij een ontslag op de zogeheten e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer).  In de onderhavige situatie had het vereiste van de herplaatsingsinspanning de werkgever mogelijk kunnen redden als er geen terugkeerregeling zou hebben gegolden. De werkgever stelde zich immers op het standpunt dat herplaatsing is onderzocht en niet mogelijk is gebleken. Als er dan geen terugkeerregeling zou zijn geweest, dan zou het (rigide) gevolg daarvan ook niet hebben meegespeeld in de discussie en had de werkgever mogelijk toch afscheid hebben kunnen nemen van de werknemer.

Meer weten?

Wilt u meer weten over het omgaan met disfunctioneren? Bekijk dan de Checklist disfunctioneren voor werkgevers of neemt u contact op met ons.