In een eerdere bijdrage heb ik de uitspraak besproken die de kantonrechter te Almere op 6 juli 2020 heeft gedaan en waarbij is geoordeeld dat sprake is van een voldragen i-grond oftewel de cumulatiegrond. In die uitspraak heeft de kantonrechter overwogen dat om tot ontbinding op de i-grond te kunnen overgaan het vereist is dat sprake is van één bijna voldragen ontslaggrond. Naast deze ‘bijna voldragen ontslaggrond’ moet volgens deze gedachte uiteraard sprake zijn van een andere ontslaggrond in de categorie c t/m h -zodat deze ontslaggronden kunnen cumuleren-  maar die andere grond hoeft dan kennelijk niet ‘bijna’ voldragen te zijn.

Voldragen i-grond = [‘bijna’ voldragen grond c t/m h ] +  [andere, niet voldragen grond c t/m h] ?

Met de benadering in de genoemde uitspraak dat sprake moet zijn van minimaal één bijna voldragen ontslaggrond in de categorie c t/m h ben ik niet onverdeeld gelukkig. De reden daarvoor is dat zij volgens mij minder zuiver is en minder ruimte geeft voor maatwerk dan wanneer de vraag of sprake is van een voldragen i-grond wordt bekeken vanuit de onderliggende omstandigheden. In mijn eerdere bijdrage heb ik hiervoor al enkele argumenten gegeven. Die werk ik hieronder verder uit.

Waarom de discussie over de juiste toetsing van de i-grond tot nu toe onvoldoende uit de verf komt.

In het relatief beperkte aantal rechtszaken tot nu toe zie ik feitelijk geen discussie over de wijze waarop zou moeten worden getoetst of al dan niet sprake is van een voldragen i-grond. De discussies tussen partijen, en daarmee ook de overwegingen van de rechters, blijven vaak beperkt tot vragen als:

• Kunnen de feiten die de werkgever stelt bewezen worden geacht? Bijvoorbeeld: in meerdere uitspraken overweegt de rechter dat het beroep van de werkgever op een ontslaggrond (bijvoorbeeld de d-grond, disfunctioneren) moet worden afgewezen omdat alleen al het disfunctioneren nog niet eens vaststaat.
• Heeft de werkgever de aanwezigheid van een (voldragen) i-grond wel gemotiveerd of stelt hij dat gewoon, zonder voldoende onderbouwing? Bijvoorbeeld: een werkgever onderbouwt in het ontbindingsverzoekschrift meerdere ontslaggronden -bijvoorbeeld: disfunctioneren, verwijtbaar handelen en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie- en stelt dan min of meer automatisch dat als die eerder genoemde gronden niet voldragen zijn, er toch wel sprake is van een voldragen i-grond. Het is echter niet aan de rechter om dit zelf uit te zoeken. De werkgever moet duidelijk aangeven en motiveren waarom hij van mening is dat in ieder geval sprake is van een voldragen i-grond. Dit leidt dan tot overwegingen als de volgende:

“(De werkgever) heeft nagelaten deze ontslaggrond afzonderlijk toe te lichten en het is niet aan de kantonrechter om – wanneer iedere toelichting ontbreekt – de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of die voldoende zijn voor een voldragen i-grond.”

Al met al komt de rechter met dit soort overwegingen in veel zaken niet toe aan een echte, inhoudelijke beantwoording van de vraag of sprake is van een voldragen i-grond en dus welke maatstaf daarvoor moet worden gehanteerd. Zaken worden in feite voortijdig ‘afgeschoten’ en daardoor mist de discussie tussen partijen helaas diepgang. Nu moet ik wel zeggen dat het de verantwoordelijkheid van partijen zelf is om hun zaak zo goed mogelijk te bepleiten, dus de rechter kan er in die zin weinig aan doen dat een zaak zich onvoldoende leent voor uitgebreide en genuanceerde overwegingen.

Toch kan dit naar mijn mening beter. In de praktijk van de zaken tot nu toe is in de uitspraak vaak de overweging te zien dat er ‘geen sprake is van een bijna of nagenoeg voldragen ontslaggrond’ of ‘dat voor een voldragen i-grond sprake moet zijn van één bijna voldragen ontslaggrond’. Dit is naar mijn mening teveel een automatisme -bijna een ‘one-liner’- en het zou ook niet uit de wet en de wetsgeschiedenis moeten volgen.

Wat zou de discussie moeten zijn?

In de discussies die tot nu toe hebben gelopen bij de verschillende rechtbanken, zijn in feite twee verschillende benaderingen mogelijk bij de vraag of sprake is van een voldragen i-grond oftewel cumulatiegrond:

• Er is pas sprake van een voldragen i-grond als er minimaal één bijna of nagenoeg voldragen ontslaggrond is in de categorie c t/m h én er nog een andere (ook niet voldragen) ontslaggrond is in de categorie c t/m h. Dit is de benadering waarvoor tot nu toe bijna automatisch wordt gekozen.
• Er is pas sprake van een voldragen i-grond als er sprake is van een combinatie van omstandigheden die zijn genoemd in twee of meer van de ontslaggronden c t/m h én die combinatie zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze benadering heb ik tot nu toe niet aangetroffen in de rechtspraak sinds de introductie van de i-grond in de wet vanaf het begin van dit jaar.

Onderscheid maken tussen ontslaggronden c t/m h en de omstandigheden die behoren bij die verschillende ontslaggronden.

Naar mijn mening is het belangrijk om een onderscheid te maken tussen ontslaggronden en de omstandigheden die behoren bij de verschillende ontslaggronden. Ik kan daarvoor meerdere redenen aangeven.

• Allereerst is het criterium “bijna voldragen ontslaggrond” niet opgenomen in de tekst van de wetsbepaling waarin de i-grond is geregeld. Op grond van die bepaling (artikel 7:669 lid 3 sub i BW) is sprake van een voldragen i-grond bij “een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Volgens in ieder geval de tekst van de wet zou dus niet moeten worden beoordeeld of sprake is van twee of meer niet voldragen gronden in de categorie c tot en met h die dan samen een voldragen i-grond zouden kunnen vormen. Beoordeeld zou moeten worden of de omstandigheden die in twee of meer van de ontslaggronden worden genoemd -maar die bij geen van de afzonderlijke ontslaggronden tot een voldragen ontslaggrond leiden- in de zaak waarover de rechter moet oordelen wellicht gezamenlijk zodanig zijn dat de arbeidsovereenkomst zou moeten eindigen.
• Uit de wetsgeschiedenis, zie de memorie van toelichting op het wetsvoorstel destijds, volgt dat de aanleiding tot het opnemen van de cumulatiegrond in de wet is geweest dat van werkgevers soms niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, maar dat de omstandigheden die bij de aangevoerde ontslaggronden horen zodanig zijn dat de werkgevers (helaas) geen voldragen ontslaggrond (c t/m h) konden onderbouwen. Dat is, aldus de wetgever, een ongewenste situatie omdat in die situaties ontslag eigenlijk wel redelijk zou zijn. Om die reden is met de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) de i-grond ingevoerd. Het zou dan vreemd zijn om voor de beoordeling van de i-grond weer vanuit al dan niet voldragen (andere) ontslaggronden te redeneren in plaats van te kijken naar de omstandigheden die maken dat het beroep op de andere ontslaggronden moet worden afgewezen, maar welke omstandigheden in hun specifieke combinatie wellicht maken dat de arbeidsovereenkomst toch zou moeten eindigen.
• Nergens heb ik in de toelichting en de rechtspraak tot nu toe zien staan dat het in ieder geval moet gaan om ‘één bijna voldragen ontslaggrond’. Dat is nu juist ook de discussie geweest tussen juristen, de afgelopen tijd: kunnen omstandigheden die elk leiden tot twee ‘halve’ gronden volstaan? Hoe zit het met omstandigheden die leiden tot drie gedeeltelijke gronden? Voor wat betreft dit laatste: de cumulatie van drie gedeeltelijke gronden wordt expliciet genoemd in de memorie van toelichting. Dit zou, in theorie, de combinatie mogelijk moeten maken van omstandigheden die leiden tot drie 1/3 voldragen ontslaggronden, maar die omstandigheden tezamen wel zouden kunnen leiden tot een voldragen i-grond. Bij de mogelijkheid van drie gedeeltelijke gronden ligt de gedachte dat één grond ‘bijna voldragen’ moet zijn dus al helemaal niet voor de hand.
• Gelet op de tekst van de wet, gaat het er om dat sprake is van een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden c t/m h. Doordat die omstandigheden niet kunnen leiden tot één voldragen ontslaggrond uit de categorie c tot en met h, heeft de werkgever met de cumulatiegrond toch de kans op één voldragen ontslaggrond (de i-grond) als de combinatie van die omstandigheden zodanig is dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

De situatie dient dus vanuit de relevante omstandigheden te worden benaderd en niet vanuit de zoektocht naar de combinatie van een aantal niet voldragen ontslaggronden uit de groep c tot en met h. Deze benadering vraagt dus een andere denkwijze. Als vervolgens in een bepaalde situatie sprake is van een combinatie die leidt tot een voldragen i-grond, dan zal de rechter dat moeten motiveren. In de uitspraak die ik hier heb besproken, en er valt nog genoeg over te zeggen, gebeurt dat naar mijn mening niet overtuigend, waarbij dan nog het meest lastige aspect dat van de door de werknemer gemotiveerd betwiste kritiek van de werkgever is en het ontbreken van een verbeterplan en -traject is.

Behoefte aan overleg?

Attila Tavasszy adviseert ondernemers en werknemers over hun arbeidsrechtelijke mogelijkheden. Ook adviseert hij ondernemers over (overige) commerciële contracten en contractuele aansprakelijkheid.